作者：胡丹，廣東廣強律師事務所刑事律師、企業商業運營模式刑事合法性審查和刑事風險防控研究中心秘書長
拼多多上市了十多天，在網上也連續火了十多天。互聯網上充斥著譭譽參半的各類聲音：商業奇蹟、假貨、山寨、拼多多背後的殘酷現實、得窮人者得天下……刀刀直插心口。今天我們不聊這些煽動人心的“情緒”，聊聊為何這麼明顯的“仿冒註冊商標”，卻沒有被刑事立案偵查？
很多人對侵犯知識產權的行為（民事侵權）深惡痛絕，自己傾注了大量智力、精力、心血所創造、設計出來的作品、商標、專利、外觀設計等，在抄襲成風的時代裡，似乎分分鐘就被人侵權了。然後就是漫長的訴訟維權之路。經過漫長的等待，法院判決的賠償數額還不夠抵扣幾年來的維權成本和時間。於是大聲感嘆：知識產權違法成本太低、維權成本太高。但，還有很多人不知道：知識產權在《刑法》裡也是有個筐的，這個筐叫“侵犯知識產權罪”，裡面包含7個罪名：假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的註冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪、銷售侵權複製品罪、侵犯商業秘密罪。最能跟拼多多商家靠得上邊的是假冒註冊商標罪和銷售假冒註冊商標的商品罪。可是拼多多火了十多天了，民間炒得沸沸揚揚，除了美國的集體訴訟以外，“正義的天使”卻始終沒有站出來，原因何在呢？
我們來看假冒註冊商標罪：違反國家商標管理法律法規，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。概念比較抽象，抽出來核心點主要有未經（商標所有權人）許可、同一種商品、與其註冊商標相同的商標、情節嚴重。
法律的神奇之處就在於，每個字都認識，但是合在一起普通老百姓就是不太懂，我們稱之為“專業認知門檻”。上述4個核心點，第一個未經許可很好理解，如果徵得了許可也就沒有侵權一說了。我們重點看後面幾個。
關於“同一種商品”，兩高一部《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《知識產權意見》”）裡面這麼解釋：名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為同一種商品。名稱不同但指同一事物的商品“是指在功能、用途、主要原料、消費對象銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。讀起來還是很拗口，舉個簡單的例子，“水餃”和“餃子”，“湯圓”和“元宵”，雖然名稱不同，但在商品流通領域，二者指向了同一種事物：餃子、湯圓，因此可認定為同一種商品。所以，無論是vivo還是vivi，指向的都是“手機”：
無論是超能還是趈能，指向的都是“洗衣液”：
無論是康佳還是KDNRA，三性還是SHMSUNG,指向的都是“電視”：
所以，在“同一種商品”這一點上，拼多多的商家無論如何都洗不白。
再來看“與其註冊商標相同的商標”，也是本文要重點討論的內容。“相同的商標”包含兩種情況：一種是指與被假冒的註冊商標完全相同；另一種是指雖然與註冊商標不完全相同，但與被假冒的註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。《知識產權意見》是這麼解釋的：關於刑法第二百一十三條規定的“與其註冊商標相同的商標＂的認定問題具有下列情形之一，可以認定為＂與其註冊商標相同的商標＂：（一）改變註冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與註冊商標之間僅有細微差別的；（二）改變註冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現註冊商標顯著特徵的；（三）改變註冊商標顏色的；（四）其他與註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。
看得出，法律對於何為相同的商標，還是有較為細化的規定，除了三種列舉以外，還加了一種兜底條款，即前面三種都把你筐不進去的時候，我還有尚方寶劍。可是，真的能筐進去嗎？
不得不說，拼多多（商家）背後有高人指點。
老乾媽和老於媽，改變了“文字”；vivo和vivi，改變了“字母”；超能和趈能，後面那個字簡直就是個外來物種……類似的例子不勝枚舉。按照法律的規定，這些山寨貨，根本就不是同一個商標，似乎法律也奈何不了。不是還有兜底條款“在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導”嗎？
“視覺上基本無差別”的判定，關鍵在於“基本相同”和＂近似＂的區別問題，需要根據商標的不同組合特點進行具體分析。
對於文字商標而言，認定為“基本相同＂的首要條件是兩個商標的文字必須相同，文字不同的，即使在實踐中確實會誤導公眾，也不得認定為兩者基本相同，只能作為民事侵權處理，而不得作為犯罪處理 。文字相同而字體不同的兩個商標之間應當認定為兩個商標基本相同，從而認定為相同的商標。因為就一般消費者而言，影響其判斷的是文字的內容而不是文字的字體，文字內容相同而字體不同的，消費者一般很容易誤認為相同的商標。
對於圖形商標而言，對於兩個圖形商標之間基本相同與否的認定，圖形的整體效果如何具有決定性的意義。如果圖形整體結構只有細微差別，導致兩個商標視覺效果相同，則兩者視為基本相同。視覺效果相同是指直觀的效果，而不是指經過兩個商標之間仔細比較後的結論。
對於組合商標而言，如果圖形為商標的顯著部分且兩個商標的圖形完全相同，則文字部分只要近似，就可以認定兩個商標基本相同。但如果兩個商標的文字部分差別較大，則只能認為近似，而不能視為基本相同。在組合商標中無法區分顯著部分和非顯著部分的情況下，只要兩個商標之間有任何一部分差別較大的，都不能認定為基本相同。
拼多多上面的仿冒者，大多都是走的“傍名牌”“搭便車”路線。普通老百姓乍一看，這不就是超能洗衣液嗎？可是買回家仔細看才發現，趈能的“趈”都不知道怎麼讀。對於這類文字商標而言，即便造成了公眾誤解，但由於“趈”和“超”根本就是不是同一個字，所以也無法認定為相同的商標。對於其他圖形商標和組合商標而言也是同理。
套路之深、用心良苦！
對於銷售假冒註冊商標的商品罪，既然假冒註冊商標都無從談起，也就更加無法認定銷售假冒註冊商標的商品罪了。
寫這篇文章的目的並非鼓勵、縱容拼多多商家的行為，而是依據目前已知的信息、結合專業知識做一個法律評價，也不排除因為信息不全面、不準確、產生變化而判斷有誤、需要調整結論的情況。不構成犯罪不代表沒有民事侵權行為的發生。無論從國家立法層面還是司法現狀，設立知識產權保護的初衷就是為了保護智力成果、懲罰不正當競爭。拼多多上市後的十來天，許多“商標權利人”已經開始喊話了。非常欣喜地看到“vivi”、老於媽、康帥傅、超熊等仿冒品已經統統下線了，保護知識產權，除了權利人自身的行動以外，作為面相十多億潛在消費者的平臺方，理應具有更加審慎的核查義務。
願世間無假。
閱讀更多 胡丹律師 的文章
