《我不是藥神》近期熱播，短短几日這部影片就成為網絡、媒體、朋友圈熱議的焦點。在影片中，一瓶治療慢粒白血病的藥品“格列寧”售價高達37000元，而印度仿製藥在印度的藥店零售價摺合人民幣只有2000元，男主角程勇直接找到生產仿製藥的印度藥廠，給單瓶報價只有500元。程勇購買回國內後以5000元的價格賣給白血病患者，從中牟利。
電影中的故事在現實中有著原型，也就是陸勇銷售假藥案，二者不同的是程勇從中牟取了利益，而陸勇僅僅是代購，沒有賺取差價。最終，程勇被認定構成銷售假藥罪，判處有期徒刑五年；陸勇的行為，檢察院認為不屬於“銷售”行為，認定不構成犯罪，不予起訴。
從結果上看，牟利的奸商程勇受到了法律的懲罰，而無私的義商陸勇安然過關，看似合情合理，皆大歡喜。但實際上，無論影片的結果還是案件的判決，都避開了大量的問題，代購或銷售禁售藥品的法律爭議並沒有從根本上解決。《藥神》影片成功了，卻留下了大量的問題給法律界思考和解決。
一、不牟利就不構成犯罪？
陸勇案件檢察院《釋法說理書》中認為，“陸勇為病友購買藥品提供的幫助是無償的。陸勇不僅幫助病友買藥、付款，還利用懂英語的特長，為病友的藥品說明書和來往電子郵件進行翻譯，在此過程中，陸勇既沒有加價行為，也沒有收取代理費、中介費等任何費用。另外，陸勇所幫助的買藥者全部是白血病患者，沒有任何為營利而從事銷售或者中介等經營藥品的人員。”
從該認定可以看出，檢察院認定陸勇不構成犯罪的主要理由是陸勇在整個代購過程中不屬於銷售行為，因為其不以營利為目的。
檢方從這個角度認定陸勇不構成犯罪，雖然巧妙地繞過了假藥的認定、主觀故意等較為複雜的問題，但也留下了後遺症， 也就是該《釋法說理書》給人一種感覺，只要不以營利為目的的代購就不構成銷售假藥罪。
在司法實踐中，在海外購買國內禁售藥品自己服用，確實不構成銷售假藥罪。但幫他人代購藥品，是否屬於銷售行為還存在一定的爭議，尤其是免費代購。如果說不以營利為目的的代購不屬於銷售，那麼平價銷售、賠本銷售是否以營利為目的呢？
實際上，陸勇案件之所以能夠如此順利地認定不構成犯罪，主要在於檢察官對刑事司法價值觀的理解上。正如《釋法說理書》中所言：如果認定陸勇的行為構成犯罪，將背離刑事司法應有的價值觀。即，與司法為民的價值觀相悖；與司法的人文關懷相悖；與轉變刑事司法理唸的要求相悖。整個《釋法說理書》用了1/3的篇幅來闡述這個觀點。
這很容易給人一種錯覺，即本案檢察官首先對案件進行了刑法價值判決，再另闢蹊徑從“是否屬於銷售”這個點對案件不起訴。換言之，陸勇案件並未從根本上解決此類案件的認定問題，當然，這也不是地方法院憑一己之力可以解決的問題。希望案件的播出能夠引起立法機關的重視，對該類案件所涉及的問題予以明確。
二、何為假藥？
《藥品管理法》第四十八條規定，依照該法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照該法必須檢驗而未經檢驗即銷售的藥品，以假藥論處。
《刑法》第一百四十一條第二款規定：本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬於假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。
將“格列寧”以假藥論處，就是基於以上兩條規定。雖然法律規定的很明確，但在實踐中仍存在較大爭議。
有的觀點支持“實質論”，因為《藥品管理法》與《刑法》所追求的目的不同，前者更注重形式，雖處罰較輕，但與藥品管理的職責相符合；後者更注重實質，在認定上需要嚴格符合刑事責任標準。僅從形式上認定刑事意義上的假藥，顯然是不合適的。
而“形式論”的支持者則更多，因為司法解釋明顯站在了形式判斷的立場，只要沒有取得批准文號的便按“假藥”論處。
這個問題不僅在司法界有爭議，在法律圈外爭議同樣巨大。在老百姓樸素的價值觀裡，能夠治病救命的就是真藥，法律的規定在一定程度上有悖大眾的普遍認知。正如《我不是藥神》中的那位老太太所言：“現在有了便宜藥，你們非說它是假藥，那藥假不假，我們能不知道嗎？”正所謂話糙理不糙，這句話不知是否尷尬了我國的立法？這種“一概而論”式的立法是否透露著權力的傲慢？
三、保護的法益是什麼？
該片之所以能夠一夜火爆，其中原因之一是影片“尺度”較大。影片不僅揭露出一個令人憤怒而又無奈的社會現實，而且矛頭隱隱指向法律所保護的法益。法律保護的究竟是老百姓的人身和財產安全？還是保護現有的藥品管理制度？還是某些既得利益者的特權？
討論此類案件的是與非、罪與罰，始終繞不開法益保護問題，影片中諸多場景都體現了各種法益之間的矛盾衝突，比如白血病人聚眾圍堵藥品公司大門要求降價；比如老太太向警官的哭訴；再比如程勇被抓，數以千計被他救治的白血病患者前來送別。原本研發藥品治病救人的醫藥公司成了病人眼中的仇敵；原本是人民衛士的警察在老太太眼中卻變得蠻不講理；而淪為犯罪分子的程勇卻被捧為英雄，這種錯位的價值觀在一定程度上源於法益保護的不明晰。
正版格列寧之所以賣的貴，主要原因是研發成本過高（關稅問題暫且不談），而印度版格列寧之所以便宜，是由於印度實施了專利強制許可，即企業可以不經過專利權人的同意強行仿製專利藥品，以便讓更多患者能購買到便宜的藥品。而在我國，對專利藥品有比較嚴格的保護，因此國內藥企在藥品專利期內無法進行仿製。說來道去，問題的關鍵在於對知識產權的保護。從長遠來看，這種保護有助於鼓勵企業研發，加快優質藥品的迭代速度，最終保護人們的健康，這本無可厚非。但從“假藥”的角度予以規制，這難免有張冠李戴之嫌，同時也引發了大眾對法益保護的爭論。
當一個陷入沼澤即將被淹沒的人，突然發現身邊有一根救命的樹枝，並想要拼命抓住時，卻發現有人用各種合理、合法的理由不允許他去抓，最終他只能眼睜睜看著這根救命樹枝緩緩送命。這是一種怎樣的感覺？在這種情況下，法律需要保護那根樹枝還是那個緩緩送命的人？
生命權是公民最根本的人身權，也是最高權利。在生命權前談藥品管理制度、談產權保護，是否顯得太蒼白？
四、是否構成走私罪？
本案很有意思的一個情況是，對於程勇或是陸勇海外購藥的行為是否構成走私罪這一問題上，無論是陸勇案的《不起訴決定書》和《釋法說理書》，還是影片最後的結局，以及大量的網絡討論，幾乎不約而同地迴避了走私罪這一問題。
《刑法》第一百五十三條的規定，走私普通貨物、物品罪，是指違反海關法規，逃避海關監管，走私刑法第151條、第152條、第347條規定以外的貨物、物品進出境的行為。張明楷在《刑法學》中指出，走私行為包括（1）未經國務院或國務院授權的部門批准，不經過設立海關的地點，非法運輸、攜帶國家禁止或限制進出口的貨物、物品或者依法應當繳納關稅的貨物、物品進出國（邊）境的：……
由此可見，無論是陸勇還是程勇，其行為顯然屬於走私行為，且檢察院認定陸勇代購的藥品價值300萬元，程勇涉及的金額更高。
然而，在情與法的碰撞中，各方均對該問題選擇了集體失聲，應該說，這是我國人性化執法的典型案例。
有影評稱，《我不是藥神》是中國電影一部里程碑式的作品，同樣，陸勇案件也可稱為司法改革進程中里程碑式的案件。
作者：張志華律師/北京市中銀（南京）律師事務所
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