文 | 楊豔輝 合夥人 蘇慧瑤 匯業律師事務所
伴隨經濟的發展與企業規模的擴張，如何受讓建設用地成為諸多企業的棘手問題。隨著城市化不斷推進，國有建設用地市場供需不均衡，農村土地價值日益凸顯，引發普遍性徵地問題。而我國農村集體經營性建設用地改革發展長期受制於城鄉二元土地制度，在法律上一直處於“一般性禁止”狀態。在集體經營性建設用地入市流轉的趨勢下，企業如何權衡國有土地和集體土地之間的利弊，以及集體建設用地入市後所面臨的法律困境成為熱點話題。
一、政策背景
自2004年起，國務院及中共中央相繼頒佈關於推進農村改革發展若干問題的決定，有效推動了集體所有建設用地使用權的依法流轉，有條件允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價[注1]。這意味著新型城鎮化過程中國家逐漸開始對集體建設用地流轉的法律限制進行“鬆綁”，在建設用地的供給上將存在政府徵收和集體經營性建設用地直接入市的雙軌制。
2015年2月全國人大常委會通過決定《授權國務院在北京市大興區等33個試點縣市區行政區域暫時調整實施有關法律規定》（簡稱：2015號決定），試點縣市區暫停實施土地管理法、城市房地產管理法，按照重大改革於法有據的原則推進農村“三塊地”改革試點，即農村土地徵收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點，由此掀開了集體經營性建設用地直接入市的大幕。
大部分試點地區根據2015號決定並參照國有土地出讓模式制定了集體經營性建設用地的實施辦法。截至2018年3月，集體經營性建設用地入市地塊812宗，面積1.6萬畝，總價款約183億元[注2]。然而，面對集體經營性建設用地使用權入市的現實需求，我國現行法律卻不能提供有效的制度供給，存在大量矛盾，一定程度上成為制約集體經營性建設用地入市的瓶頸。
2017年6月，民企江蘇雷利電機股份在深交所掛牌上市，具有標誌性意義的是，該公司IPO募投的“家電智能化組件”項目使用地性質為集體土地。由此，雷利也成為中央農村土地使用制度改革試點以來，全國首家以出讓方式，取得集體經營性建設用地使用權後，實現滬深A股IPO上市的企業。
二、集體經營性建設用地入市的法律困境
（一）產權主體不明晰
依據我國《憲法》、《民法通則》《土地管理法》以及《物權法》等法律規定，農村土地所有權的主體為農民集體，分別由鄉（鎮）農村集體經濟組織、村集體經濟組織或村民委員會、村內各該農村集體經濟組織或村民小組代表行使。換言之，土地所有權人為相應的農民集體，集體經濟組織或者村民委員會等只是土地所有權的代表，並非土地所有權人本身。
由於作為土地所有權主體的農民集體法律性質不明確，權利行使機制不順暢，各試點地區集體經營性建設用地入市主體及其代表多元化趨勢明顯，除傳統的集體經濟組織、村委會外，集體經濟組織成立的資產管理公司、村民議事會主導的村集體、股份經濟合作社、農業合作社等新型集體經濟組織逐步成為市場主體，由集體經濟組織內部成員拓展到地方政府、城鄉居民以及企業法人等。
在入市主體多元化的態勢下，既增加了農民集體內部就入市問題達成多數決策意見的難度，也極大增加了用地企業和土地所有權人的協商成本，影響入市交易進程；而且集體內部的個別意見分歧很容易成為損害公平市場交易的罪魁禍首，甚至妨礙入市後的合同履行；再則多元土地所有權人代表、代理的衍生是否於法有據，還需個案分析。
（二）土地使用權未獲正名，權屬地位不平等
集體經營性建設用地流轉的前提是“集體建設用地使用權”的法律賦權。在我國物權體系中是否存在“集體建設用地使用權”卻不無疑問[注3]。根據《物權法》第135條， “建設用地使用權”的客體被限定為“國家所有的土地”，而不包含集體所有土地中的建設用地。
《物權法》含糊性規定與集體建設用地實際狀況發生脫節，集體建設用地使用權在相關立法中也有所依據，如《土地管理法》第11條第2款規定：“農民集體所有的土地依法用於非農業建設的，由縣政府……核發證書，確認建設用地使用權。”第43條第1款但書部分明確了集體建設用地的範圍。
作為一種未獲得《物權法》認可的“事實物權”，集體經營性建設用地使用權流轉雖未被禁絕，但始終不具備與國有土地同等的權屬地位。租賃、抵押、貸款等作為農村集體土地財產的權利一直受到“玻璃門”的制約，而這些正是農村集體經營性建設用地流轉參與主體最看重的價值之一。倘若企業因使用集體建設用地發生爭議時，法院判決難以援引當時的試點流轉管理辦法，而是以國家法律為依據，集體建設用地使用權人往往處於不利和被動地位，難以獲得當初允許其流轉行為的地方政府的合法支持[注4]。
（三）出讓方式相較國有土地更靈活，但協議出讓方式受限
相較於國有建設用地嚴格執行的“招拍掛”形式，集體經營性建設用地在主推公開交易形式的同時，允許以“協議”方式交易，有效避免通過“招、拍、掛”程序公開競買土地使用權時因競爭對手而帶來的不確定性。2015年德清縣莫干山鎮集體以協議方式出讓了全國第一宗農村集體經營性建設用地，隨後各試點地區紛紛效仿，積極嘗試“協議”出讓。
集體經營性建設用地的出讓方式看似靈活，實則受到諸多限制，僅在特定情況下適用。例如文昌市的試點暫行辦法明確規定“農村集體經營性建設用地使用權出讓、出租和作價出資（入股），應採取招標、拍賣或者掛牌方式公開交易。特殊情況，經文昌市政府批准可以採取協議方式交易”。另外，出於保障集體土地出讓市場公平公正交易的目的，避免隱形交易、損害農民利益及政府過度干預，公開“招拍掛”形式勢必占主導地位，各地的實施辦法嚴格限制“協議”出讓的條件。
又如前文所述，集體經營性建設用地產權主體虛位，且入市主體呈多元化發展，各方利益訴求不同，對出讓方式的確認短時間內難以形成統一意見，集體民主決策效率低，通過協議出讓土地使用權受到極大限制。
（四）出讓期限屆滿後續期及建築物歸屬問題
對於集體經營性建設用地使用權期限屆滿後能否續期尚未有法律法規及政策予以明確，但各試點地區一般效仿國有建設用地使用權出讓年限屆滿的處理方式。大部分地區的實施辦法都規定了合同約定的使用年限屆滿前，土地使用者可以申請續期並重新簽訂出讓合同。該做法與國有土地使用權人到期續期的權利和程序、續期有償使用等規定保持一致。
對於出讓集體經營性建設用地使用權到期後，地上建築物如何處理的問題，目前也尚無明確規定，各試點地區做法也不盡相同，有的採取無償歸集體經濟組織所有的方式，有的則採取到期後評估折價補償的方式，有的則參照國有土地使用期限屆滿後地上建築物和其他附著物的處置辦法處理。
（五）入市後能否再轉徵為國有土地
部分試點政府為推進集體經營性建設用地直接入市改革的進程，可能許諾未來會對已入市的集體經營性建設用地再“轉徵為國有土地”，以期打消企業顧慮。但目前法律法規尚無對已入市集體土地“轉徵國有”的捷徑，徵收過程無疑會涉及徵地補償、集體土地受讓人權益保護、土地再流轉方式等一系列問題。
另外，試點地區一般將保持土地所有權不變作為土地入市的前提，實際上是讓原本須通過徵收變性為國有土地的集體土地，在不被徵收的情況下，可以直接入市流轉，從而賦予其與國有土地同樣的流轉權能。如果對已入市的集體土地再行徵收，無疑有違土地試點改革的精神。
三、集體經營性建設用地入市何去何從
2015號決定施行以前全國各地已經存在大量集體建設用地入市投產的案例，2015年以後通過試行又新增了上千宗集體經營性建設用地入市。可以說農村集體經營性建設用地的流轉已經逐漸進入常態化，其流轉需要得到法律與政策的保障，而國家層面有兩大重要事件標誌著集體經營性建設用地正在逐步規範化入市。
1、2017年5月國土資源部正式發佈了《土地管理法修正案）》（徵求意見稿），最大的亮點是刪除了現行《土地管理法》第四十三、六十三條關於建設用地必須使用國有土地、集體土地不得用於建設用途的規定，為集體經營性建設用地入市提供了法律依據，同時對集體土地入市的前提條件、方式、範圍等做出了原則性的規定。
2、2017年10月全國人大常委會審議將2015號決定農村土地制度三項改革試點期限延長1年，至2018年12月31日。延長期滿如何解決已入市集體土地及有關入市集體土地的各類既有矛盾，目前各界都在觀望中。但對如此體量集體經營性建設用地的存在，繼續推動農村土地制度改革已成燎原之勢。
雷利股份上市也給了用地企業一個積極的信號，這是首次在資本市場實現集體經營性建設用地與國有土地同等入市、同權同價。這對於農村土地制度改革入市試點來說，是一項具有里程碑意義的重大突破。通過各地試點區域的試行，大部分試點區域內入市的集體土地與國有土地一樣能獲得不動產權證，可以出讓、租賃、作價出資入股，享受轉讓、抵押等權能。
對於用地企業而言，土地市場的風險和機遇並存，集體建設用地流轉的合法合規性審查與闡釋還需針對企業各自的特點，結合所處的地區、地方性政策規定等因素進行綜合考量及利弊分析。因此集體經營性建設用地入市雖有前述種種弊端或不確定性，但從囿於規劃限制及國有土地供地指標不足的大環境，並且出讓方式相較國有土地更為靈活的情況下，對於急需解決土地問題的用地企業而言，擇機受讓集體經營性建設用地不失為明智的選擇。 由於集體經營性建設用地入市尚在摸索階段，我們建議用地企業在確保土地流轉符合規劃和用途管制的前提下，加強與政府部門前期溝通，在法律允許的範圍內爭取最有利的投資條件及政策支持，同時通過更優的合作架構安排，獲得最有利的合同權利保障。
註釋：
[注1]《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》，人民出版社2013年版
[注2]新浪財經網《集體建設用地入市改革：33個地區試點 畝均超百萬》
http://finance.sina.com.cn/roll/2018-05-29/doc-ihcffhsu9162107.shtml
[注3]溫世揚《集體經營性建設用地“同等入市”的法制革新》
[注4]高珊、呂美曄、金高峰、曹明霞《農村集體經營性建設用地流轉市場困境及啟示》
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