編者按：本文為哈佛大學教授大衛·阿米蒂奇於2018年7月14日發表在《紐約時報》上的作品，由艾敦義翻譯，轉載自法意讀書公眾號（PKUNOMOS），感謝原發公眾號授權推送。
6月21日，《時代》週刊公佈了即將出版的最新一期封面，畫面中，一個小女孩正朝著特朗普大哭
法意導言
貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中這樣寫道：特赦在寬和法制的國度是沒有必要的，仁慈只是嚴酷刑罰的補充。法律的確定性是正義的靈魂，使某些人的行為恩赦是違背公共福利的，因為使不法得到懲罰是全體公民的權利，這項權利可以放棄而絕不能取消。如今赦免權這一古老的議題又在美國社會引發了爭論。特朗普總統特赦了警長喬·阿帕奧，這位充滿爭議的前亞利桑那州警長因為拒絕執行法庭命令，繼續將涉嫌非法移民投入監獄，最終被判藐視法庭罪。當時在美國南部邊界發生了“骨肉分離”的悲劇，一位來自洪都拉斯的兩歲小女孩被迫在邊境與母親分開，而她的母親被警方拘留。
本期法意推送的是哈佛大學歷史學教授大衛·阿米蒂奇（David Armitage）於7月14日發表在《紐約時報》上的文章——《特朗普與神聖權利的迴歸》（Trump and the Return of Divine Right）。阿米蒂奇在該文中指出對待不幸者最兇狠的劊子手是法律的捉摸不定。自近代以降，不受約束的赦免特權便飽受批評，那些認為特赦權是仁慈與優雅化身的言論日漸式微。無論是特赦權還是引證聖經為行政辯護，無異於神聖權利的復活，這些所謂神聖權利基於傳統而非社會公益。如今特朗普總統將特赦權作為表達自己意志的有力方式，並罔顧其他團體的反對。這樣一種缺乏民主精神的權力未來將會如何；是如霍姆斯所說納入憲法體系，讓國會、法院與總統共享此項特權；還是任由總統操控，以左右輿論的方向。這一切均牽涉芸芸眾生的切身利益。
特朗普、總統赦免權與神聖權利的迴歸
翻譯：艾敦義
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們的總統恰恰正是一個這樣讓開明的思想者所憂慮的總統，他任意運用赦免權與援引聖經語句來為政府強行分離家庭而辯護。
來自馬塞諸塞州坎布里奇——在美國南部邊界所發生的令人心碎的事情，似乎總統所擁有的赦免權已然消泯。已然被赦免的喬·阿帕奧和迪內什·迪索薩，與邊界之上哭泣的孩童和焦急的父母似乎沒有任何共通之處。最近，俄亥俄州農場主德懷特·哈默德和他的兒子史蒂文（史蒂文曾於2016年被判有罪）的故事發生了轉變，特朗普總統於星期二赦免了他。這兩個案例顯現了長久存在的法理與情理之間的關係，亦引發了關於總統道德的思考。
上述案例中政府強行分離家庭顯示了毫無情面的執法，同樣總統赦免的行為則展示了以法律為外衣下的寬宥。行政部門引用了聖經上的語句以強化執法，這也被看作當局在移民問題上推行零容忍的政策，亦或是說在移民問題上執法者沒有自由裁量的空間。與此相對，行使總統赦免權則展現了行政權擁有寬泛的裁量空間，因為憲法賦予了總統以權力對冒犯合眾國的犯罪（彈劾案除外）加以緩刑或赦免。
大多數開明的思想者對赦免權持異議。法蘭西哲學家孟德斯鳩和英格蘭律師威廉·布萊克斯通都批判過此種權力。孟德斯鳩寫到：赦免權是一種君主式的權力，這與共和政體不相符合。布萊克斯通則更為尖銳地評價道：在民主政體下，赦免權應當永不存在。這些先賢的教誨均是美國憲法起草者的借鑑之源。無獨有偶，近代的改革者如貝卡利亞、邊沁同樣對赦免權表示質疑。就連一個狡黠的主權論者康德亦認為赦免權是以一種莊嚴的方式加劇了社會的不公平。
18世紀的歐洲人似乎並沒有試圖求諸於歷史來佐證這些觀點。我們回溯往昔，1649年英國內戰時，查理一世曾拒絕承認來自議會授權的法庭審判的正當性。他說：沒有一個更優位的權力可以判決國王為失職。但法庭堅持了自己的權威性，最終法庭判決國王妄圖以邪惡的計劃推行自己隨心所欲的殘暴統治。在17世紀晚期，議會開始逐漸收回王室的特權，而到喬治三世時，這位君主僅擁有當年絕對王權的些許殘渣。
那麼以美國憲法的內容觀之，美國的確站在了歐洲反君主運動的對立面。憲法的起草者認為：如若不考慮會發生不幸的犯罪之例外情事，正義就會披上一件過於殘酷的外衣。正如漢密爾頓在《聯邦黨人文集》74頁寫到：當給予叛亂分子以寬恕可以保障整個社會公益的安定，赦免權的合理性在叛亂內戰時期往往便可顯現出來。
根據憲法的批准，喬治·華盛頓獲得一系列足以讓歐洲君王們暗自羨慕的權力。總統可以否決立法（英國君王1707年以後就再未行使該項權力）。華盛頓還榮膺三軍總司令（1743年，英國君主在德廷根戰役最後一次率領部隊出征）。1789年以後，《法蘭西憲法》廢除了赦免權，而美國的民選“君主”至今仍手握該項權力。
圖為喬治.華盛頓雕像
華盛頓首次行使該項權力是在1795年威士忌酒叛亂（那場威士忌酒反抗運動源於對以穀物為原料的酒徵稅）給予叛亂分子以緩刑，此舉旨在使政府的施政風格趨於溫和與節制，溫和的執政風格可以兼顧國家公義、個人尊嚴、社會安定。亞伯拉罕·林肯和安德魯·約翰遜也赦免了美國內戰時期的叛亂分子。感性的仁慈調和理性的正義，寬容的精神伴隨著赦免權被不經意地注入共和政體。
1833年美國首席大法官約翰·馬歇爾說道：赦免權是一項高雅的法令。他的見解統治了最高法院近一個世紀，之後便被霍姆斯大法官推翻，他談道：今天的赦免權不是以個體行使該項權力為表徵的優雅的私權，而是憲法體系中的一部分（意指赦免權應納入整個憲法體系中，不能單由個人擁有）。如今赦免權已經被憲法所確立，而又在總統的個人掌控之下運行，這項可以廢除法定刑罰的半神權式權力籠罩在憲法的外衣下。
儘管有人在制憲會議上建議：國會也應與總統分享行使赦免權的權力。但該項提議並未通過，赦免權成為一個絕對且不受限制的權力。
當特朗普總統的立法進程被打亂，他不得不尋找自己的方式來表達的他的意志。特朗普將赦免權作為他少數不受約束的特權，其行使權力所使用的非民主的方式已經使開明的思想者所擔憂。人們認為權力來源於人民，而非上帝，赦免權不過是神權的殘留。總檢察長傑夫·塞申斯援引聖保羅的《給羅馬人信札》來為家庭的分離辯護。他不僅復活了曾經為專制主義和奴隸制辯護的論據，而且還以這些舉動暗示了存在一個高於憲法的權力。
圖為耶穌在文士與法利賽人的注視下赦免有罪婦人
總統先生與塞申斯檢察長關於將兒童從他們的父母身旁拆散的言論根本就是一個謊言。總統擁有廣泛的權力可以制定行政政策，這句話不僅僅是一個謊言而且極為偽善。總統可以隨時使用他的自由裁量權去赦免像阿帕奧那樣虐待自己所監護的囚犯的警長，但隨後他又聲稱自己無力終結一項堪比喬·阿帕奧本人的政策。正如漢密爾頓已經說過，這並不是正義，這是血腥與殘酷。
幸運的是，美國建國之父沒有讓人民無所適從，執行公務中的可控告的冒犯、重罪、輕罪是明確的無可寬恕了。查理一世丟掉他的頭顱因為聲稱了君權神授，一位總統也可以因為這個原因丟掉工作。沒有人能超越法律，甚至赦免權自身，唐納德·特朗普應該明白。
輸
David Armitage, Trump and the Return of Divine Right，The New York Times，July 14 2018 issue.
網絡鏈接：
https://www.nytimes.com/2018/07/12/opinion/trump-and-the-return-of-divine-right.html
艾敦義
本文譯者，北京大學國際法學院法律碩士就讀。人生的路上，忌先入為主，在多數情況，我們並非先理解後定義，而是先定義後理解。這個世界上所有人，並不是個個都擁有過你擁有的那些優越條件。
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