某建築公司中標一宗市政施工工程。該施工工程招投標採用舊版《招標文件》，要求投標人推薦的項目經理投標時須無在建項目（投標時的上級新規定刪去此項要求），中標公司對此做了承諾。但其派遣的項目經理原負責項目雖在投標之前經建設單位批准轉由他人接替，卻未對網上公佈的《施工許可證》相應變更。因此，某區住建局引用《招標投標法》第五十四條規定，以某中標公司“弄虛作假，騙取中標”為由，作出某中標公司中標無效的處理決定。
本文認為，該處理決定將不構成《招標投標法》第五十四條規定的“弄虛作假”行為。按照該規定認定中標無效，起碼是錯用弄虛作假的判斷依據、錯解弄虛作假的構成標準和錯認弄虛作假的其他方式，最終導致適用法律和案件處理上的錯誤。
一、錯用弄虛作假的判斷依據：《招標文件》不能作為判斷弄虛作假的依據
某區住建局之所以認定某中標公司弄虛作假，其根據是某中標公司關於無在建工程的承諾與舊版《招標文件》隱晦模糊的無在建工程要求不一致。這實際上就是以舊版的《招標文件》為根據，來認定某中標公司弄虛作假進而作出某中標公司中標無效的決定。然而，這種做法是有悖於認定合同無效只能根據法律和行政法規的法律規定和司法解釋。《合同法司法解釋一》第四條規定：“合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”這一規定的法律依據是《合同法》第五十二條第五項關於“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效的規定。招標投標活動本質上是一種以締結合同為目的的合同行為，中標無效屬於合同無效之列。因而中標是否無效，其認定依據必須是法律和行政法規。而無效的理由是是認定合同無效的重要內容、題中之義，是否具有無效理由的判斷依據同樣也必須是法律和行政法規。可見，從是否弄虛作假的判斷依據上看，某區住建局的處理決定顯然是錯用判斷依據的。
二、錯解弄虛作假的構成標準：《招投標法》規定的弄虛作假應作同類解釋
某中標公司是否存在弄虛作假，應當根據《招標投標法》關於弄虛作假的規定來認定。《招標投標法》第五十四條規定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效……”至於何為“以其他方式弄虛作假”，《招標投標法實施條例》第四十二條第二款作了五項規定：“（一）使用偽造、變造的許可證件；（二）提供虛假的財務狀況或者業績；（三）提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關係證明；（四）提供虛假的信用狀況；（五）其他弄虛作假的行為。”這兩個規定均屬於例舉式法律規定，其中“以其他方式弄虛作假，騙取”和“其他弄虛作假的行為”則為兜底條款。而對例舉式法律規定的兜底條款，只能作“只含同類”的同類解釋。
該兩規定明確列舉的弄虛作假行為均是嚴重的弄虛作假行為，均為涉及資信上弄虛作假，均會導致中標工程存在難以按時保質保量完成的風險。按照同類解釋規則，“以其他方式弄虛作假”和“其他弄虛作假的行為”，應與前述明確列舉的弄虛作假行為同類，即“性質相同、手段相似、後果相當”。某區住建局的處理決定把根本不可能與前述兩個規定的弄虛作假同日而語的無在建工程承諾認定為弄虛作假，其誤區就在於錯解弄虛作假的構成標準。
三、錯認弄虛作假的其他方式：中標公司的失實承諾並不符合弄虛作假標準
為了參與市政工程的投標，某中標公司在送交投標材料之前向建設單位要求將在建工程項目經理張某某變更為宋某某。建設單位也於中標公司在送交投標材料之前作出《關於+++工程變更項目的通知》，同意某中標公司的要求。據此張某某已從該在建工程項目經理的崗位上退出，被指派為某中標公司中標工程的項目經理。張某某退出該在建項目經理的時間，比某中標公司送交招標材料的時間早幾天，因而某中標公司是如實做無在建工程的承諾的，不存在任何弄虛作假問題。
至於《施工許可證》記載內容未作相應的變更，則只是手續尚未完善而已，而且還是建設單位未能即使予以變更，不能依此否定事實上在建項目經理變更的事實，也不應該將此責任轉嫁到某中標公司身上。即使按照某區住建局處理決定的理解，即必須是《施工許可證》記載內容變更後才算無在建工程，某中標公司的無在建工程的承諾充其量也只能算是非有意的不實問題，而不是有意地做虛假承諾。
某中標公司的這種無意造成的不實承諾，既不是《招標投標法》第五十四條明確列舉的“以他人名義投標”，也不屬於《招標投標法實施條例》第四十二條第二款明確列舉的四種弄虛作假行為。而以兜底條款的同類解釋“性質相同、手段相似、後果相當”的標準來衡量，也不可能屬於《招標投標法》規定的弄虛作假的同類或同級行為。可見，某區住建局的處理決定在這方面存在錯認弄虛作假“其他方式”的錯誤。
作者：余文唐（福建省閩莆律師事務所專家顧問）
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