全國人民代表大會常務委員會關於修改的決定》通過後，多省市相繼發佈實施意見，而隨著《中華人民共和國民辦教育促進法》（“《新民促法》”）的進一步調整，也明確了各地方政府對於民辦教育機構營利/非營利兩分格局的監管權限。
因民辦教育機構可營利性得到合法化確認，其在境內外資本市場上的表現值得期待。而對於民辦教育機構而言，如何自證其名，預期的障礙在哪？民辦教育機會與阻礙在哪裡？北京通商律師事務所合夥人張蒙對以上問題進行了分析與解讀。
自全國人民代表大會常務委員會於2016年11月7日通過了《全國人民代表大會常務委員會關於修改的決定》（“《修改決定》”）以來，上海市、湖北省、安徽省、甘肅省、河北省、天津市、雲南省、浙江省、遼寧省、內蒙古自治區、河南省、海南省、江蘇省和陝西省相繼發佈了各自的《促進民辦教育健康發展的實施意見》（“《實施意見》”），尤為值得一提的是，上海市人民政府還針對各類民辦學校的監管出臺了《民辦學校分類許可登記管理辦法》（滬府發[2017]95號）（“《上海分類管理辦法》”）。
上述各地民辦教育新規在修改後的《中華人民共和國民辦教育促進法》（“《新民促法》”）的基礎上，在執行層面進行了一定程度的細化，同時結合各地民辦教育的實際情況進行了一些創新，進一步明確了各地方政府對於民辦教育機構營利/非營利兩分格局的監管權限。
我們理解，因民辦教育機構可營利性得到合法化確認，其在境內外資本市場上的表現值得期待。而對於民辦教育機構而言，如何自證其名，預期的障礙在哪，是本文分析和研判的重點。
一、各地民辦教育新規出臺背景
自《新民促法》頒佈以來，國務院、教育部和其他主管部門陸續頒佈了以下的實施規則（“國家層面實施細則”）:
1.《國務院關於鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發展的若干意見》；
2.《民辦學校分類登記實施細則》；
3.《營利性民辦學校監督管理實施細則》；
4.《關於營利性民辦學校名稱登記管理有關工作的通知》；
5.《中央有關部門貫徹實施＜國務院關於鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發展的若干意見＞任務分工方案》。
儘管有前述國家層面實施細則作為對《新民促法》的配套支持，但《新民促法》規定的全面實施還需要各省市政府或者教育主管部門制定適用於當地的實施細則予以配合。
根據我們的項目經驗和可供公開查詢的招股書，已經完成在香港聯交所主板上市的教育集團和若干正在報送香港聯交所審核的擬上市教育集團的招股書中毫無例外地對前述情況有如下說明：“由於地方政府部門尚未頒佈詳細規則及法規，因此2016年修正案的詮釋及實施存在涉及營運民辦學校多個範疇的不確定因素…”，類似的解釋也在若干《修改決定》出臺後報送香港聯交所審核的擬上市教育集團的招股書中有所體現。
在這樣的背景下，各地民辦教育新規的出臺可以說是正當其時，而如何對其進行解釋並且從中對未來的監管走勢進行預測，對民辦教育行業在境內外資本市場顯露頭角至關重要。
二、新增黨對民辦學校的領導和思想政治工作
加強學校治理和思想工作，嚴格和深入的介入會對學校管理產生很大影響。未來，黨組織將在民辦學校中扮演更加重要治理角色，在董（理）事會設置，及學校日常管理、黨群建設、思想政治工作建設、學校治理等方面加強黨的領導。
三、明確民辦學校的登記部門和許可部門
各類民辦學校的監管部門分為登記部門和許可部門，作為目前由地方政府部門出臺的唯一一部民辦學校分類管理辦法，《上海分類管理辦法》具有典型意義，而且非常明確回應了作為上位法的《新民促法》的相關規定。
1.就登記部門而言規定的是市和各區民政、工商（市場監督管理）等部門，與國家層面實施細則結合起來理解：營利性民辦學校對口工商部門，而非營利性民辦學校則對口民政和事業單位管理部門。
2.許可部門有如下分類：
3.就民辦學校法人登記和許可的順序而言，《上海分類管理辦法》規定：“民辦學校取得辦學許可證後，按照相關法律法規規定，根據辦學層次、類別和屬性等到相應的登記機關，申請法人登記。登記機關對符合條件的民辦學校，依法予以法人登記，並核發登記證或者營業執照等證件；對不符合登記條件的，不予登記，並以書面形式向申請人說明理由。民辦學校在籌設期內或者取得辦學許可證但未完成法人登記的，不得以任何名義開展招生與教育教學活動。”
要點解讀：該等規定將取得各級審批機構的批准作為各級民辦學校辦理工商登記的前置審批程序，為《新民促法》生效後營利性民辦學校的設立路徑提供了明確的指引；而且明確了各級主管和登記部門及其相應的職責，在一定程度上解決了許可部門和登記部門的二元結構所產生的一些矛盾狀況。
四、現有民辦學校選擇成為營利性民辦學校是審批制還是備案制
除了沒有具體規定過渡期時間的省市，過渡性安排在各地《實施意見》中分為以下幾類情況：
第一類：固定的過渡期，即不管是什麼辦學層次、辦學種類、營利還是非營利屬性的學校，浙江省、雲南省、湖北省、內蒙古自治區、江蘇省、河南省、河北省和陝西省均採取了固定的過渡期時間安排。登記截止時間定在了2022年年底（浙江省）、2021年11月7日（雲南省）、2020年9月1日（湖北省）、2023年8月31日（內蒙古自治區）、2022年12月31日（江蘇省，可以寬限兩年）、2022年8月31日（河北省）、2022年年底（河南省）和2022年9月1日（陝西省）。其中湖北省、海南省和河北省的《實施意見》都規定選擇非營利性的學校不得再轉變為營利性學校，而云南省的《實施意見》規定民辦學校一經完成非營利性或營利性登記，無特殊情況在學校1個辦學週期內不得對辦學屬性進行變更，這些規定一定程度上限制了民辦學校自由選擇營利/非營利而產生的套利空間，所以民辦學校在做辦學屬性選擇的時候一定要慎之又慎。
第二類：依類別劃分過渡期。安徽省將2022年12月31日定為民辦高校辦學屬性選擇的最後截止時間，其他各級各類的民辦學校的具體過渡期則由各縣市自行設定，而上海市對過渡期安排和和程序性事項進行了以下具體的區分：
要點解讀：過渡期安排問題在於上述程序性事項是“審批式”的還是“備案式”的？如果是“審批式”的，這些程序是實質性的審查還是形式性的審查，審查的標準又是什麼？尤其是對於選擇成為營利性民辦學校“進行財務清算，依法明確資產權屬，按照國家和本市規定繳納相關稅費，重新辦理法人登記手續，繼續辦學”這點，其可能涉及到稅費的追溯調整和重新法人登記的實質性要求。這些不明晰之處難免讓很多民辦學校的舉辦者和投資者心存疑慮，尤其是繳納稅費的問題，如果有不動產相關的稅費、所得稅的補繳可能讓很多學校無法清償，各地民辦教育新規對於這些問題沒有做出明確的回答。
總之，各地民辦教育新規基本上是延續了國家層面實施細則的規定，明確了過渡期的時間，但是仍然不能擺脫原則性指導的窠臼，因此具體的情況還是應當根據監管部門的“窗口指導”進行，況且過渡期安排有1-6年的時間，更加具體的細則仍會出臺。所以根據我們的經驗，教育機構在上市時如需回答證券監管部門的相關，還需根據相關政府部門訪談發表意見。
五、民辦學校營利和非營利的差別化政策
1.出資者退出（清算）的機制
(1) 對登記為非營利學校的補償和獎勵機制
營利性學校的退出（清算）機制，從經濟層面上基本可以確定是按照《公司法》進行，而登記為非營利學校的退出（清算）機制則還有待進一步明確。
安徽、甘肅、雲南、陝西、江蘇、海南、河南和浙江的《實施意見》規定了獎勵和補償按照取得合理回報、辦學效益、社會聲譽和出資確定，而《上海分類管理辦法》的一個亮點則在於通過其第三十二條[1]專門規定了內容如下的具體補償和獎勵機制。
要點解讀：上述規則給了舉辦者和投資人確定性的計算規則，是對其投資的一定保障，但是面對教育行業動輒十幾倍的PE的學校併購項目而言，在投資基礎上用基準利率計算的補償和不超最高年度學費一倍的獎勵做為回報基本上屬於“友情價”，也可能滿足不了一些背後投資者巨大的退出回報要求。所以可以預見，很多能夠運營下去的民辦學校對於這樣的退出機制肯定是有所顧忌的，但是對於一些運營情況一般、利潤不高或者賬面上結餘本來就不多的學校而言則是退出的一個契機，對於整個教育行業而言，則是起到了大浪淘沙的作用。出資者將民辦學校登記為營利性還是非營利性，則需要對以上規則進行考慮和權衡。
(2) 退出機制中政府和教育基金的角色
上海市、天津市、安徽省、甘肅省和浙江省的《實施意見》，同時提出了一種民辦學校終止後財產的處理方法，就是採用教育基金的形式把剩餘資產進行處理，然後運用到其他民辦學校的建設中，作為對民辦教育的反哺，這樣的模式無疑是有利於剩餘資產分配的公平性。
另外，需要考慮到的一點就是，學校終止後學生、工作人員、老師、資產和債務的後續處理。在這個方面不管是各地民辦教育《實施意見》還是國家層面的規定都用了“終止”這個詞，但根據教育部門內部人士告知以及我們對《實施意見》出臺背景的瞭解，我們其實能夠推斷出這裡的“終止”更有可能是政府層面收購該等民辦學校的一個步驟，所謂的獎勵和補償可能就是政府收購的一種對價，即是所謂的“終而不止”。這樣的收購對於政府而言成本非常低，有可能是政府整合教育資源大政策的佈局。
值得注意的是，內蒙古自治區和安徽省的《實施意見》的規定提出了民辦學校的產權流轉制度，其規定：“建立民辦學校產權流轉制度，規範舉辦者股權轉讓行為。除捐資舉辦的民辦學校外，其他民辦學校存續期間，出資或投資者對所有者權益（股權）可以增設、釋股、轉讓、繼承、贈予。產權流轉要納入所在地政府產權交易平臺，規範操作”。
把出資者權益放在政府產權交易平臺可能是出資者有效退出、政府公平收購的一個更加有效的途徑，但是前提是這樣的交易平臺是以公平性和流動性為基礎的。這樣有益的嘗試如何進行，在哪些地區進行試點我們也拭目以待，也值得有意向在教育領域進行投資的出資者分析“政策窪地”的可能性，而且這樣方式是否能成為民辦教育領域與資本市場的一個對接口也值得期待。
2.稅收優惠
各地民辦教育新規中關於地方稅收優惠的規定基本上是國家層面實施細則或對現行稅收法律法規中關於民辦教育優惠規定的重述。
非營利性民辦學校：與公辦學校享有同等待遇，按照稅法規定進行免稅資格認定後，免徵非營利性收入的企業所得稅。
營利性民辦學校：各級人民政府可根據經濟社會發展需要和公共服務需求，通過稅收優惠等方式給予支持。
共同優惠：幼兒保教保育和學歷教育勞務收入免徵增值稅，對企業辦的各類學校、幼兒園自用的房產、土地，免徵房產稅、城鎮土地使用稅。符合一般納稅人條件的民辦培訓機構提供非學歷教育服務繳納增值稅，可以選擇使用簡易計稅方法徵收。
要點解讀：這樣的現象可以說是意料之中。然而，我們認為不排除各級地方政府出臺後續的適用於營利性民辦學校的地方稅收優惠政策。因為從地方稅權放開的角度，2017年《國務院關於擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》對地方稅權進行了一定程度上的解放，尤其是由地方獨享的稅收和由中央和地方分享稅收中地方的部分，全國各地層出不窮的創投機構“稅收窪地”即是證明[2]。而且各個地方的稅收優惠也可以通過財政返還進行，新一輪民辦學校的“稅收窪地”可能也會根據各地細則的出臺而浮出水面。
需要注意的是，稅收優惠問題既是教育領域的機遇也是挑戰，因為政策的不確定性意味著潛在的風險，就我們遇到的案例而言，有以下幾個問題要關注：
一是收入分類問題，這是就增值稅而言的，一般只有學歷教育收入才能劃歸免稅的範圍，其他收入雖然比重很大，但是不能夠享受免稅，但是我們遇到的案例中有的稅務機關直接在訪談中表示相關學校所有種類的收入免稅，我們認為即使存在這樣的認定也很難從法律上向證券監管部門解釋，必要時要徵詢稅務專家的相關意見。
二是稅收政策的解讀會非常不同，國稅與地稅之間，各個省市之間、甚至是同一個地區的不同部門對於稅收政策有不同的解讀，比如，在我們接觸的項目中，同樣是某市的幼兒園，但是有的幼兒園被稅務主管部門免企業所得稅，有的幼兒園則根據稅務主管部門的要求交企業所得稅。而且稅收政策在改革過程中也會有進度上的差異。所以欲進入民辦教育領域的舉辦者的一大要務就是要關注民辦教育領域的稅收政策，並且做好前期的盡調，而對於中介機構，後期融資和上市過程中，不管是通過開具合規函還是訪談，以上問題都是需要格外注意的。
另外，稅收優惠的一個不是很明確的創新之處在於，上海市和遼寧省的《實施意見》規定“民辦學校的舉辦者以不動產作為出資，因履行出資義務需要將有關不動產登記到民辦學校名下的，只繳納證照工本費和登記費”。這裡並沒有提到稅收問題，但根據上海市《實施意見》的附件“本市各相關部門貫徹《上海市人民政府關於促進民辦教育健康發展的實施意見》任務分工方案”，關於此項事務的負責部門包括稅務部門，而且從反面上解釋就是除了工本費和登記費之外的其他稅費不需要繳納。若是如此，用不動產出資會免去舉辦者的土地增值稅、被投資學校的契稅，加之以不動產出資舉辦者本來就享有五年的納稅遞延，可以說是對以不動產出資設立學校的投資者的一大利好，但是具體操作中稅務局會如何認定和操作仍待考察。
3.土地政策
綜合歸納而言，就土地政策而言，各地民辦教育新規規定非營利性民辦學校依然享受公辦學校的政策不變；而營利性民辦學校 “以出讓方式供給土地；只有一個意向用地者的，可按協議方式供地。土地使用權人申請改變全部或者部分土地用途的，政府應當將申請改變用途的土地收回，按時價定價，重新依法供應”。
此外，湖北省的《實施意見》一併明確了現有營利性民辦學校的存量劃撥地如何處置的問題，規定營利性民辦學校“原來以劃撥方式供地需要變更出讓方式的，要對土地價值進行評估，補繳土地出讓價款”。海南省的《實施意見》更進一步指出“以劃撥方式取得的用地，不改變土地用途的，應按規定補辦土地使用權出讓手續，並按國土部門同意補辦時該宗地經確認的市場評估價格40%補繳土地使用權出讓金，土地出讓價款可按有關規定在規定期限內按合同約定分期繳納”。
要點解讀：湖北省和海南省的《實施意見》是對於國家層面實施細則規定的進一步延展。我們理解補繳的土地價款數額應當按照土地市場價40%進行確定。鑑於土地價格的成倍上漲，該等負擔可能構成營利性學校後續運營的根本性問題，補交出讓金這一項可能就讓舉辦者對選擇成為營利性學校望而卻步。也許海南省的《實施意見》中提出“用地大、補繳出讓金確有困難的，市縣政府要充分考慮歷史因素，按照‘一校一策’的原則，採取長期租賃、先租後讓、租讓結合等靈活的方式辦理用地手續，確保平穩過渡”的方式是較好的解決途徑。
4.辦學結餘
上海市、河北省、湖北省和天津市頒佈的《實施意見》中僅明確了營利性民辦學校根據《公司法》或者其他法律規定處理辦學結餘，但是除此之外其他方面並未涉及更加細化的規則。
要點解讀：辦學結餘作為民辦學校利潤的一種形式其實是舉辦者最為關注的問題，因為在《修改決定》出臺之前，要求合理回報和不要求合理回報兩分的局面並沒有使辦學結餘的歸屬問題得以理清，反而使得很多的民辦學校通過各種合理方式從學校轉移利潤，而《修改決定》出臺之後，營利性與非營利性的兩分取代了原來的局面，但是仍然面臨同樣的問題。因為營利性與非營利性民辦學校差別化政策的存在，大多數投資人對選擇成為營利性學校是有疑慮的，在不改變非營利性民辦學校性質的前提下，仍通過服務協議等合理方式轉移利潤，是否依然具有可行性，待實操中加以確認。
六、社會資本提供服務
我們注意到對於社會資本提供服務上，國家層面實施細則和上海市、天津市、遼寧省的《實施意見》都規定了“鼓勵社會資本參與教育基礎設施建設和運營管理、提供專業化服務”（“運營服務”）的牽頭部門的是教育部門。
要點解讀：上述規定是否意味著把運營服務也納入了教育部門的管理，甚至需要相應的牌照和辦學許可證，而且運營服務提供方要受到相應外資准入的限制？這個問題應該從兩個層面理解，第一個是“納入”，第二個是“規制”，所謂“納入”就是教育部門真正成為有權部門，所有關於社會資本提供運營服務的事項，都有權發表自己的態度，而是否採取一些措施，比如要求運營服務提供方是否具備某些特定的資質許可就是教育部門是否發動規制的事情了。我們認為現在對於社會資本提供運營服務是納入了教育部門的管理範疇，並由教育部門伺機進行規制。而在民辦教育機構上市語境下，對合資格運營服務以及合資格的運營服務提供方的確認是一大關注點，應當依據主管教育部門的訪談出具相關意見。
七、融資機制
1.債務性融資
上海市《實施意見》規定：“探索營利性民辦學校以有償取得的土地、設施等財產進行抵押融資，或根據自身發展需要而進行股權質押等投融資改革”，囊括了債務性融資的多種形式。
湖北省、浙江省和海南省的《實施意見》也有關於土地抵押融資的規定，其中浙江省《實施意見》規定 “民辦學校功能清晰、產權獨立的非教育教學不動產可用於學校自身債務抵押”，而海南省的《實施意見》亦明確指出了“允許非營利性民辦學校以教育設施之外的附屬產業進行抵押融資，探索營利性民辦學校以有償取得的土地、設施等財產進行抵押融資”。
遼寧省、陝西省、內蒙古自治區、河南省和海南省的《實施意見》將“學費收費權、未來經營收入”放入質押融資的範圍。
我們注意到，儘管國家層面實施細則僅僅規定了知識產權質押融資手段，且對土地抵押融資和股權質押等模式隻字未提，但在實踐中，將教育用地進行抵押或將學校舉辦者公司股權進行質押已經成為諸多民辦學校業務發展和擴張的標配融資手段，與此同時，很多地方金融機構也非常樂意接受這樣的操作。為此，可以這樣說，各地《實施意見》的規定是將實踐中的操作搬到紙面上來，其作為創新點值得關注。
要點解讀：
其一，上海市《實施意見》的規定是以土地取得方式來區分土地是否可以進行抵押等操作，這樣的區分更為合理和有效，因為既然是有償取得的土地，即使是作為教育用地，允許進行後續的資本操作才能滿足商業交易和投資人回報的要求，這樣也更有利於引入社會資本、提高土地的利用效率。此外，作為折中，浙江省和海南省的《實施意見》通過提出“非教育教學不動產”和“教育設施之外的附屬產業”的概念從功能上對土地是否能夠抵押進行區分，既保持了教育用地的穩定，又能利用一些“教育設施之外的附屬產業”進行資本操作。然而，《物權法》仍未放開對於教育用地抵押的限制，在上述地方《實施意見》本身就規定營利性民辦學校的土地仍然按教育用地處理的情況下，該等抵押存在一定程度的法律風險，不過前述規定至少給我們向證券監管機構解釋提供了一個政策出口。
其二，關於質押的標的，上海市的《實施意見》裡的用詞是“股權質押”，那麼對於非營利學校和沒有轉變成為營利學校之前的情況，舉辦者能否把自己的舉辦者權益進行質押仍需明確，實踐中我們往往在交易協議中為了擔保交易的進行，都會設立類似的權利質押，但是往往無處登記，其穩定性和有效性還需受到《物權法》及物權登記相關法規的拷問。
其三、多元的融資方式中提到了用未來收入、應收賬款、知識產權質押貸款，其實在我們遇到的案例中很多學校都是用學校的未來學費收入向銀行進行質押，如上個問題一樣還是很難通過登記對質押進行確認，不過除了實踐中對該等質押的操作的認可外，法律上也逐漸開始放開了通道。除了《物權法》的承認，2017年12月1日開始實行的《應收賬款質押登記辦法》（中國人民銀行令〔2007〕第4號發佈）規定的“能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業項目收益權”和“以合同為基礎的具有金錢給付內容的債權”都可以成為質押登記的對象。
從主管部門看，上海市負責上述創新的融資機制開展的部門包括“市金融辦、中國人民銀行上海分行牽頭，市發展改革委、市商務委、上海銀監局、市教委、市人力資源社會保障局、市財政局、市稅務局”，可以說是囊括了上海市金融領域各個有權機構，是在融資機制領域開展改革的有力保障。
2.權益性融資
關於權益性融資，內蒙古自治區和安徽省《實施意見》中關於“產權流轉”的規定提到“出資或投資者對所有者權益（股權）可以增設、釋股、轉讓、繼承、贈予”。
要點解讀：這無疑囊括了權益性融資的各種方式，而且還給權益性融資提供了退出的渠道，但是問題一旦牽涉到所有者權益、出資者變更等問題，需要面對教育部門的審批，這樣的限制無疑對其流動性和可行性產生影響，比如湖北省《實施意見》規定“舉辦者股權結構發生變化的，應事先公告，並經審批機關同意”，這裡的規定其實比國家層面的規定更進一步，限制性非常明顯，使得投資者通過收購舉辦者公司股權從而間接實益擁有民辦學校舉辦者權益的市場慣常操作模式，受到了政策層面的挑戰。所以在出臺權益性融資的創新方式的情況下，一定需要在其他法規層面移除限制，否則只能是浮於表面的規定。
八、總結
教育改革的過渡階段，處於一個比較微妙的局面，雖然各地的民辦教育新規出臺，但仍然達不到細則的程度，無法很好地進行實踐操作，需要相關主管部門進一步分工和出臺更具執行性和操作性的指導意見和細則。不過這樣的尷尬甚至是陣痛也孕育著新事物的誕生，民辦教育機構營利性確認也會逐漸越過法律上的障礙。
此外，就我們瞭解的2017年末至2018年初的境內民辦教育機構上市動態而言，選擇在境外證券交易市場上市仍是民辦教育機構的首選。雖然如此，資本的流向從來都是跟隨著時代背景變化。在自上而下推動的民辦教育法規變革、境內民辦教育領域內的併購大潮和公辦教育領域的混合所有制改革的背景下，民辦教育機構在境外資本市場上的認可度和表現不僅會逐步提升，在境內資本市場上市的突破亦可期待。
本文轉自通商律師事務所
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