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舉報人利誘不等於執法機關利誘取證
黃璞琳
本文主要內容刊於《中國工商報》2012年12月27日商標世界*B3商標法苑版。
《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋〔2002〕21號）第五十七條規定：“下列證據材料不得作為定案依據：……（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；……”第五十八條規定：“以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”
該司法解釋禁止的“以利誘手段取證”，是指犯意誘發型誘惑取證，是在他人本無違法犯罪意圖的情況下，採取以利益誘發他人違法犯罪意圖的手段來獲取證據。實務中的“陷阱取證”、“釣魚執法”，多存在以利益誘發他人違法犯罪意圖的問題。誘發犯意的陷阱取證方式，突破了法律底線，嚴重侵害了他人合法權益，所獲取的證據材料，屬以利誘手段獲取的非法無效證據，不得作為定案依據。
不過，向已有違法犯罪意圖或行為的人，提供有利於其實施違法犯罪行為的機會或客觀條件，而使其違法犯罪行為暴露並固定證據的機會提供型誘惑取證，不存在誘發他人產生犯意的問題，不屬司法解釋禁止的“以利誘手段取證”，只要未非法使用專用間諜器材，也未侵犯他人隱私等合法權益，所獲取的證據材料可作定案依據。
在北大方正公司與高術天力公司等著作權侵權糾紛再審案中，對於 原告北大方正公司涉嫌“陷阱取證”的問題，最高人民法院（2006）民三提字第1號民事判決書指出：“就本案而言，北大方正公司通過公證取證方式，不僅取得了高術天力公司現場安裝盜版方正軟件的證據，而且獲取了其向其他客戶銷售盜版軟件，實施同類授權行為的證據和證據線索，其目的並無不正當性，其行為並未損害社會公共利益和他人合法權益。加之計算機軟件著作權侵權行為具有隱蔽性較強、取證難度大等特點，採取該取證方式，有利於解決此類案件取證難問題，起到威懾和遏制侵權行為的作用，也符合依法加強知識產權保護的法律精神。此外，北大方正公司採取的取證方式亦未侵犯高術公司、高術天力公司的合法權益。北大方正公司、紅樓研究所申請再審的理由正當，應予支持。”此案被告實施過同類侵權行為，原告的取證方式並非誘發其犯意，而是提供交易機會，不屬犯意誘發型或“利誘式”陷阱取證，而屬機會提供型誘惑取證。
JM牌水龍頭廠家打假人員，在未發現丙洗浴器材商店銷售假冒JM牌水龍頭的情況下，主動向丙商店明確提出採購150套低價的假冒JM水龍頭，誘使丙商店承諾專門進貨，並在約定的3日後驗貨現場向工商機關舉報，由工商機關查獲丙商店經銷的150套假冒JM水龍頭。此情況下，工商機關和舉報人應進一步調查取證，核實丙商店是否還向他人銷售過假冒JM水龍頭，如依法核查丙商店的進貨渠道、銷售記錄等。
如果工商機關、舉報人取得證據證明，或者丙商店自己承認之前向他人銷售過假冒JM水龍頭，則舉報人取證方式屬機會提供型誘惑取證，而非“利誘式”陷阱取證。如果工商機關、舉報人並無證據證明丙商店之前向他人銷售過假冒JM水龍頭，丙商店堅稱自己只購銷過此批150套假冒JM水龍頭，就不能排除丙商店是受到舉報人的利誘才產生銷售假冒產品違法意圖的可能性，也就不能排除舉報人取證方式構成“利誘式”陷阱取證的可能性。
在公民、組織本無違法犯罪意圖的情況下，行政機關自己或指使人員，採取以利益誘發他人違法犯罪意圖的手段取證，屬於法釋〔2002〕21號司法解釋所禁止的“以利誘手段取證”，所獲取的證據材料不能作為證明其行政行為合法合理的依據。但舉報人利誘不等於行政機關利誘取證，不影響行政機關據其舉報而實施調查取證的合法性正當性。舉報人在行政機關不知情的情況下，利誘被舉報人實施違法侵權行為，再向行政機關舉報的，行政機關並未實施“利誘式”陷阱取證。此情形下行政機關獲取的證據，不屬法釋〔2002〕21號司法解釋所禁止的“以利誘手段獲取的證據材料”，只要不存在其他合法性或真實性問題，就能用作定案依據。
因此，即使JM牌水龍頭廠家打假人員構成“利誘式”陷阱取證，工商機關根據其舉報查獲丙商店購進的150套假冒JM水龍頭，也能用作證明被舉報的丙商店實施商標侵權行為的證據。當然，此情形下丙商店實施商標侵權行為，完全是受舉報人利誘而產生犯意，舉報人存在不當之處，丙商店也未獲得非法收益，基於合理行政原則，工商機關對丙商店的商標侵權行為，應依法從輕或減輕處罰，即，依法責令丙商店停止商標侵權行為、沒收其購進的150套假冒JM水龍頭，但無需給予罰款處罰。此情形下，若舉報人代表商標權人請求工商機關，調解處理其與被舉報人之間有關調查取證費用負擔和侵權賠償糾紛的，工商機關不應支持舉報人的主張。
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