一、 同業競爭問題再定性
在《首次公開發行股票並上市管理辦法》及《首次公開發行股票並在創業板上市管理辦法》2016年修訂之前，在規章層面，同業競爭問題是作為發行條件存在的，其屬於判斷“獨立性”與否的問題，即發行人的獨立性條件之一表現為“發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立於控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易”。
2016年1月1日起，新的首發辦法（包括創業板首發辦法）實施，作為發行條件，“獨立性”從規章中刪除，轉由《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號-招股說明書（2015年修訂）》作為信息披露予以披露。1號準則第七節的要求比首發辦法更為具體，即“業務獨立方面。發行人的業務獨立於控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭或者顯失公平的關聯交易”，並需要披露“發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭作出合理解釋。”這種刪除並轉為信批並非意味著審核的放鬆，根據保代培訓的意見，該種修訂“並非放鬆要求或完全不關注”，而是“要求發行人和中介機構充分披露是否符合獨立性的要求”。
從語態構成的角度，同業競爭由“同業”和“競爭”構成，前者由業態決定，後者由發行人與特定主體的競爭關係決定，構成同業競爭需要兩者兼備，缺乏其一則都不構成同業競爭。故論證不構成同業競爭的也往往從此點入手。在發行人與特定主體的競爭關係上，“與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間……”並非百分百準確，在前述語態下，只有發行人同時與該等主體構成關聯關係的前提下才成立，比較極端的案例是國資管理機構直接持股的國有企業的情形，比如四大國有銀行之間是否存在同業競爭，很顯然，其業態幾乎完全相同，由於同受中央匯金公司控股，即其業務“與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間存在同業競爭”，但由於中央匯金公司類似於國資監管機構，四大國有銀行不僅因同受其控制而構成關聯方，故四大行之間不構成同業競爭關係。在典型的構成同業競爭和典型的而不構成同業競爭的語境中，判斷均較為容易，實踐的難點在於“相同、相似”的業務與構成同業競爭之間地帶甚為模糊，對判斷是否構成同業競爭帶來困難。在近期部分IPO案例中，這種不同區分下的不同重點論證表現得也十分明顯。
二、 同業競爭問題近期政策傾向
同業競爭問題是IPO審核當中較為重要也較為經典的問題，其審核思路一直以來變化不大。在2016年保代培訓（發行專題）第一期中，對於同業競爭提出如下意見：（1）非控股股東與發行人經營相同類似業務原則上不屬於違背合規性的同業競爭，但要求披露防止損害發行人利益的相關措施；（2）與控股股東經營相同或類似業務的不能以地域或產品檔次（如發行人生產普通圓珠筆，控股股東生產高端簽字筆）劃分認定不存在同業競爭；（3）控股股東、實際控制人的近親屬與發行人從事競爭業務的，直系親屬很難分開，兄弟姐妹等旁系親屬需要綜合考慮相關業務的歷史沿革關係、人員技術資產的關係，供應銷售渠道是否共用等因素，如果與發行人完全能分開的，不會認定同業競爭；（4）近期審核過程中發現有幾個申報項目對控股股東和董監高的親屬控制的企業披露不夠，中介機構要仔細核查。
2017年9月份保代培訓中提出：（1）競爭方為控股股東、實際控制人。二、三股東不作為合規性的要求，關注對業務的影響，作為信息披露；（2）相同或相似業務，具有替代性；（3）雖不具有替代性，但共用採購或銷售渠道；（4）控制人近親屬從事競爭業務問題。
同業不競爭，不接受；拿地域和檔次來劃分，不接受；如男裝和女裝的分別，往往共用採購或銷售渠道，也不行。
綜上，從一貫的標準和近期的政策來看，同業競爭的認定仍遵守如下原則：
1、“競爭”之關係指與大股東（控股股東和實際控制人，為表述便利，用“大股東”）這一條線，其餘二股東三股東獨立性說得清的原則上（只是原則上！）可以不算。這一條線通常會擴展理解為包括大股東的配偶和直系親屬，旁系親屬獨立性說得清的也可以不算；
2、“同業”之認定的原則則採取儘量分大類的方式，能否相互替代是重要的體現，細分不認可。具體來說，通常理解，根據《2017國民經濟行業分類》（GB/T4754-2017）的分類：（1）在門類中不屬於同一門類，則當然不屬於同業，例如A類和C類當然不同業；（2）在同一門類當中，大類不同，一般可認定屬於不同業，如同屬於A類的農林牧副漁，A01農業與A02林業屬於不同業；（3）同一門類同一大類中的不同中類或不同小類，一般應認定屬於同業，除非具有特別的區分。
證監會比較典型的關於同業競爭的反饋問題也體現瞭如上兩個兼備的認定標準，例如典型的反饋問題：（1）認定不存在同業競爭關係時，是否已經審慎核查並完整地披露控股股東、實際控制人及其近親屬人員直接或間接控制的全部企業【這是看競爭關係】；（2）上述企業的實際經營業務，說明是否簡單依據經營範圍對同業競爭做出判斷，是否僅以經營區域、細分產品、細分市場的不同來認定不構成同業競爭【這是看業態】；（3）上述企業的歷史沿革、資產、人員、業務和技術等方面與發行人的關係，採購銷售渠道、客戶、供應商等方面是否影響發行人的獨立性【這是綜合看獨立性】。
在同業競爭問題的處理上，通常存在兩大類方法，一類是解釋不構成，即打碎兼備的兩個方面或其中一個方面；一類是採取實質處理方案，如關（註銷相關主體）、並（放入發行人體系）、轉（轉讓給無關聯第三方），在許多案例中，為保險起見，也存在解釋與實質方案同時進行的處理。下文實例分析中採取“競爭”之關係兩分法，即分為與大股東和非大股東的關係。
三、 近期IPO中涉嫌同業競爭的實例分析
(一)
涉嫌與大股東構成同業競爭的案例
這些案例包括：
華能瀾滄江水電股份有限公司（2017年10月17日過會）
廣東好太太科技集團股份有限公司（2017年10月13日過會）
如意情生物科技股份有限公司（2017年8月25日上會，被否，但被否的非因同業競爭問題）
威海光威複合材料股份有限公司（2017年7月21日過會）
廣東駿亞電子科技股份有限公司（2017年7月14日過會）
深圳華大基因股份有限公司（2017年5月19日過會）
由於這一類的案例中，是大股東控制了與發行人類似的業務，故重點在論述該等業務與發行人主營業務業態上的不同業。
1、 華能瀾滄江水電股份有限公司（“瀾滄江水電”）：最大膽解釋
瀾滄江水電是中國五大發電企業中國華能集團公司控股下的發電企業，主要在雲南、西藏經營水電。而華能集團不僅經營水電（包括在雲南、西藏的水電），也經營風電、火電、光伏發電等。從《2017國民經濟行業分類》（GB/T4754-2017）來看，電力生產，無論是火力發電、水力發電、風力發電、太陽能發電都屬於D44類（大類），也同屬於D441類（中類）的電力生產，僅在小類上有差異。瀾滄江水電在解釋不構成同業競爭時，除了按慣例認為從歷史沿革、資產、人員、業務、專業、商標取得、採購銷售渠道、供應商、客戶等方面相互獨立外，主要是從電力市場的特殊性論證其與華能集團不存在“實質性同業競爭”，“實質性同業競爭”這種修飾性的語態，監管機構以往並不認可，因為並沒有正面承認或否認是否構成““同業競爭”。具體解釋如下：
（1）電力市場特殊：電力由電網公司實行統一調度、分級管理，作為發電企業的華能集團無法影響電網公司的電力調度和分配。
（2）劃區域：瀾滄江水電的業務主要在雲南，少部分在西藏，所以與華能集團在這兩個區域外無實質性同業競爭，而在這兩個區域內：①在雲南，華能集團的水電已經全部整合至瀾滄江水電，但仍有火電、風電、光伏發電，論證該等形態發電與水電不構成實質性競爭；②在西藏，華能集團仍有水電，但屬於不同的電網，而且華能集團將逐漸將水電站出售，所以不構成實質性同業競爭。
瀾滄江水電的前述關於同業競爭的解釋以往並不被監管機構認可，可謂最大膽解釋，但由於其本身屬於國有企業，轉移利益動機較低，最終過會，但該案例應不具有普遍參考性。
2、 廣東好太太科技集團股份有限公司（“好太太”）:詳細比對解釋
好太太主營業務為晾衣架，其大股東控制的廣州好萊客創意家居股份有限公司（“好萊客”）主營整體衣櫃及其配套家居。晾衣架和衣櫃在一般人的認知裡面似乎很難說不是同業，但好太太的解釋十分詳細，也說服了監管機構，讓人眼前一亮。具體解釋如下：
（1）所屬行業：從大類上分，好太太屬於C33的金屬製品業，好萊客屬於C21的傢俱製造業。好太太成品主要是金屬，好萊客成品主要是木製品。
（2）從主營業務、主要產品、主要原材料、生產流程、生產技術、生產設備、採購銷售渠道、資產、人員、財務、機構、業務等均不相同並相互獨立，且雙方不存在關聯交易。
可見，行業的大類分析是作為監管機構判斷是否同業的重要標準，在符合不屬於大類情況下，如能對獨立性作出合理的解釋，則可以作出不構成同業競爭的判斷。
3、 如意情生物科技股份有限公司（“如意情”）：解釋+轉讓給無關聯第三方
如意情的主營業務是食用菌的研發、工廠化培植和銷售，而如意情的大股東如意情集團所控股的農業生產企業廈門華冷農業開發有限公司、武漢如意農業開發有限公司等原系從事蔬菜種植並進行銷售，不涉及食用菌的種植、生產及銷售。但2016年9月如意情集團將淨菜加工配送業務出售，2017年8月初終止蔬菜種植銷售及貿易業務。
如意情通過如下方面解釋不構成同業競爭：
（1）蔬菜與食用菌相關的物種形態和行業劃分不同。蔬菜一般指的是植物形態的入口食品，食用菌一般指的是可以食用的真菌，其各自在生物學分類上有本質性的不同；
（2）蔬菜與食用菌在生產模式、生產原材料、銷售模式、銷售渠道、銷售地域均不同。
儘管從各個方面解釋了蔬菜與食用菌的不同，甚至迴歸到生物學的本質的不同。但在IPO當中的“同業”往往是指可替代化競爭的同業，根據《2017國民經濟行業分類》（GB/T4754-2017）的規定，蔬菜種植和食用菌種植都屬於A014類，即大類中類均相同，只在小類上有差異，蔬菜種植屬於A0141,食用菌種植始於A0142。如意情儘管頗多解釋，但最終還是剝離了蔬菜端，說明這種解釋可能未能得到監管機構的認可。可惜的是如意情的IPO最終被否決，但公佈的否決原因並非同業競爭問題。
4、 威海光威複合材料股份有限公司（“光威材料”）：解釋+轉讓給無關聯第三方
光威材料主營業務為碳纖維複合材料產品，其大股東光威集團部分子公司從事魚竿、體育休閒產品的生產銷售，需採購發行人的產品碳纖維預浸料。之後因種種原因光威材料與光威集團終止了這種關聯採購，而光威集團旗下公司為滿足生產漁具的採購需求，於2014年3月自行生產碳纖維預浸料，光威材料解釋儘管如此但不與光威集團構成同業競爭：
（1）最終產品、最終用戶差異，碳纖維預浸料是光威材料的最終產品，客戶包括體育產品廠商、漁具產商、科研機構等；而碳纖維預浸料僅是光威集團的原材料，而非最終產品，光威集團的最終產品是漁具。
（2）光威集團承諾，其生產的碳纖維預浸料僅供體系內公司進行漁具生產，不對外銷售。光威集團並出具了避免同業競爭的承諾函。
（3）在資產、人員、財務、機構、業務等方面光威材料與光威集團獨立。
儘管有了如上解釋，但2017年6月，光威集團旗下生產碳纖維預浸料的子公司與無關聯第三方簽署了買賣合同，將碳纖維預浸料生產線設備轉讓給無關聯第三方，自身不再生產碳纖維預浸料。一定程度上反映瞭如上這種解釋無法滿足監管機構的要求。
5、 廣東駿亞電子科技股份有限公司（“駿亞電子”）：轉讓給無關聯第三方
駿亞電子的主營業務是印製電路板，其控股股東控制的深圳萬基隆電子科技有限公司（持有該公司57%的股權）從事電鍍產品的技術開發。從事貨物、技術進出口（不含分銷、國家專營專控商品）。生產經營單面線路板、雙面線路板、多層線路板。與駿亞電子同行業，構成同業競爭。2015 年9月1日，駿亞電子的控股股東及另一持股的關聯方將其持有的該公司股權全部轉讓給無關聯第三方。
駿亞電子的處理是同業競爭中較為傳統的方式，即承認存在同業競爭，但轉讓給無關聯第三方，打碎兩大要件中“競爭關係”的鏈接，從而解決同業競爭問題。
6、 深圳華大基因股份有限公司（“華大基因”）：詳細解釋
華大基因的主營業務為通過基因檢測等手段，為醫療機構、科研機構、企事業單位等提供基因組學類的診斷和研究服務，而其大股東華大控股旗下有一家CG公司也從事測序設備業務，但華大基因認為二者不構成同業競爭，並從業務背景、業務定位等方面進行了比對，具體如下：
上述比對當中，比較核心的是華大基因認為華大控股下屬的測序設備板塊與其業務完全不同。CG公司的業務是通過自主研發已掌握測序設備的完整核心技術，業務覆蓋設備研發、生產和銷售，主要產品為科研用途測序儀整機、部件及配套試劑，直接出售測序設備的成品；而華大基因下屬的資質設備支撐板塊，僅涉及臨床用測序儀的原部件採購和組裝環節，作為支撐部門不以銷售設備為主要盈利模式，即華大基因的測序設備板塊只是為了華大基因完成基因測試而存在，本身不會作為成品出售。
從以上解釋可以看出，華大基因與大股東測序板塊的這種關係十分類似前述光威材料的案例。雖然光威材料也進行了諸多解釋，但最終還是將相關競爭的板塊轉讓給無關聯第三方了事，但華大基因通過前述解釋最終過會。
（二）涉嫌與大股東以外的主體構成同業競爭的案例
這些案例包括：
浙江晨豐科技股份有限公司（2017年9月12日過會）
上海晶華膠粘新材料股份有限公司（2017年9月5日過會）
1、 浙江晨豐科技股份有限公司（“晨豐科技”）：解釋
晨豐科技的主營業務為從事照明產品結構組件的研發、生產和銷售，主要產品包括燈頭類產品、LED 燈泡散熱器、燈具金屬件及其他產品。在分類上屬於C38 電氣機械和器材製造業大類行業中的“C387 照明器具製造”行業。晨豐科技實控人魏新娟之胞妹魏雲華、胞妹夫錢紅傑全資控股的海寧傑瑞燈頭有限公司、魏新娟之舅舅宋月明持股48%且擔任法定代表人的海寧飛宇燈頭電器有限公司，主要經營燈頭類產品，與發行人存在相同或者相似業務的情形，且該兩家公司與晨豐科技存在共同的客戶與供應商。
晨豐科技解釋：
（1）雖存在客戶與供應商的成和，但相對於晨豐科技的經營規模，兩家公司與上述供應商及客戶的交易金額較小。
（2）兩家公司與晨豐科技均擁有獨立的採購和銷售系統，雙方的採購部門及採購人員、銷售部門及銷售人員均相互獨立，不存在共用採購銷售渠道的情形；兩家公司的供應商及客戶均系其自主開發，晨豐科技的供應商及客戶均系其自主開發，不存在利益輸送的情形，亦不存在替晨豐科技承擔費用的情形。因此兩家公司在採購銷售渠道、客戶、供應商等方面不影響晨豐科技的獨立性。
2、 上海晶華膠粘新材料股份有限公司（晶華新材）：解釋
晶華新材的主營業務為從事各類膠粘材料的研發、生產及銷售。其控股股東、實際控制人為周曉南以及周曉東兄弟二人，周氏兄弟的另一兄弟周曉陽控制的公司深圳高合力科技有限公司（“深圳高合力”）也經營膠粘帶銷售業務，晶華新材解釋不因此構成同業競爭關係：
（1）從歷史沿革來看，晶華新材的大股東未在深圳高合力佔有任何權益，晶華新材與深圳高合力之間無參股或控股關係，不存在相互控制或共同為第三方所控制的情形。
（2）從業務角度，深圳高合力不從事膠帶產品的生產，是日本膠帶品牌SLIONTEC(獅力昂)的國內代理商，主要在深圳從事該品牌布基膠帶、纖維膠帶成品及半成品的進口，並將成品(若是半成品則由深圳高合力在境內裁切)銷售給日本在華企業或國內客戶。
（3）從資產、人員、業務、技術客戶、銷售渠道、供應商、採購渠道的角度，晶華新材與深圳高合力均相互獨立。
綜上，深圳高合力非大股東所控制的企業，與晶華新愛不存在同業競爭的情形。
四、 結語
從本文第三部分“近期涉及同業競爭案例實例分析”可以看出，是否構成同業競爭的論證中，“同業”之分析幾乎無區別，並且需要充分論證各個方面的獨立性；而在“競爭”之關係上，監管機構的區分態度也比較明顯，與大股東這一條線的關係不僅需要詳細解釋，最好進行實際的處理，除非是從“業”的角度真的能區分清楚；而在大股東這一條線之外的關係包括其旁系親屬，只要獨立性說得清，論證不屬於同業競爭則較為容易。
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