基本案情
被告人張某、李某分別擔任某國有造船公司的董事和經理。1997年，經張某提議，張某與李某、劉某（另案處理）共同成立經營A公司，股權比例為張某佔股34%，李某與劉某分別佔股33%。張某、李某在國有造船公司任職期間，二人分別利用擔任董事、經理的職務便利，為A公司向其所任職的國有造船公司鋼材銷售提供幫助。1998年至2012年，A公司共向二被告人任職的某國有造船公司銷售鋼材3.56億餘元，獲利達3200餘萬元。檢察機關以被告人張某、李某犯非法經營同類營業罪向法院提起了公訴。
一審法院經開庭審理後認為，被告人張某、李某分別利用擔任國有造船公司董事、經理的職務便利，由自己經營的鋼材銷售公司向其所任職的國有造船公司銷售鋼材，並獲取鉅額利益。但從涉案公司的經營範圍來看，張某、李某開辦的A公司所經營的是鋼材採購、銷售業務，既不在二被告人所任職造船公司的工商登記經營範圍之內，也不在被告人所任職公司的實際經營範圍之內，即A公司所經營的業務是二被告人所任職公司不經營的業務，不屬同類的營業，故張某、李某的行為不構成我國刑法第一百六十五條規定的非法經營同類營業罪，被告人亦不構成其他犯罪。公訴機關指控的罪名不能成立，依法應宣告被告人張某、李某無罪。
一審宣判後，檢察機關沒有抗訴，二被告人沒有上訴。判決已發生法律效力。
對於此案有三種觀點，第一種觀點認為，被告人張某、李某利用職務便利，通過自己開辦的A公司向所任職的造船公司供應鋼材，屬於非法經營同類的營業。雖然非法經營“同類營業”的核心含義是指與國有公司、企業的董事、經理所任職公司、企業具有橫向競爭關係的營業，但核心含義並不完全等同於全部含義，刑法用語通常有必要做體系解釋和目的解釋。有鑑於此，與國有公司對口進行的買賣經營活動也可以理解為同類營業。與為親友非法牟利罪相比較，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利為親友經營的公司牟利的，可以構成為親友非法牟利罪。但國有公司董事、經理利用職務便利直接為自己經營的公司牟利，其行為性質更為嚴重，理當予以刑法規制。
第二種觀點認為，非法經營同類營業罪源於公司的董事、經理對競業禁止義務的違反，與所在公司訂立合同或者交易的行為並未違反這一義務，而是違反了其對公司的忠實義務。在公司法已經將“與本公司訂立合同或者交易”與“經營與所任職公司同類的業務”明確並列為違反對公司忠實義務行為的基礎上，刑法只將後者規定為犯罪，應認為立法已有特殊考慮。如果認為這一規定存在漏洞，也應當通過修法而非類推解釋的方式加以解決。
第三種觀點認為，國有公司的董事、經理，利用職務便利向所任職的造船公司供應鋼材，是否屬於非法經營“同類的營業”，應參照公司法、民事實踐中的規定或做法，不能任意擴大範圍，把行為人所有與本單位的交易都認為屬於同類營業。
法官評析
與本公司的業務相同或者相近似的營業才屬同類營業。《中華人民共和國刑法》第一百六十五條規定：“國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營的與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金，數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金”。對具有鏈接關係的營業，若與本公司的業務不存在競爭或利益衝突，不屬於非法經營“同類的營業”。就本案來講，筆者贊同第二種觀點，即認為國有公司的董事、經理，利用職務便利向所任職的造船公司供應鋼材，不屬於非法經營“同類的營業”，被告人張某、李某的行為不構成非法經營同類營業罪。具體理由闡述如下：
首先，從公司經營的範圍來看，行為人自己開辦的公司，經營的是鋼材採購、銷售業務，既不在行為人所任職公司的工商註冊登記經營範圍之內，也不在行為人所任職公司的實際經營範圍之內，即行為人自己的公司所經營的業務與其所任職公司不經營相同或相近似的業務。
其次，從利益受損者角度來看，行為人自己經營的公司作為鋼材供應商，向其所任職的造船公司供應鋼材，與其他供應商展開不正當競爭，損害的是其他供應商的利益。行為人自己的公司既未高價供應鋼材，也未供應不合格鋼材，亦未獨家壟斷供貨渠道，故未實際損害行為人所任職公司的利益。
第三，有觀點認為，本案是一種上下游產業鏈關係，競業禁止的立法目的是為了防止利益衝突，而利益衝突的表現形式是多樣的。筆者認為，從上下游產業鏈關係來看，假設行為人自己的公司經營了與其所任職公司同類的營業，則可得出這樣一個結論，即造船企業與鋼材銷售或者生產企業經營的是同類的營業，鋼材生產企業與鐵礦石的銷售或者生產企業經營的也是同類的營業，這模糊了上下游產業鏈之分，有違一般人的認知。
第四，非法經營同類營業罪屬於行政犯，對於相關術語的界定不宜明顯有違相關行政法律法規的規定。公司法第一百四十八條列舉了董事、高級經理不得有違反對公司忠實義務的八種行為，其中明確包括“違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易” “未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。可見，相關法律已經明確區分了“與本公司訂立合同或者交易”與“經營與所任職公司同類的業務”。從上述規定也可以看出，公司法已認為“與本公司訂立合同或者進行交易”和“經營與所任職公司同類的業務”是兩種不同的行為，適用刑法時更不宜再將二者混為一談。
第五，上述第三種觀點認為，非法經營同類營業犯罪的立法目的從一定程度上來說是防範性的。這類行為違反了利益衝突原則和競業禁止義務，這是刑事定罪的根本依據，並不要求一定給所在單位造成實際損失。這也是刑法將非法獲利而非損失結果作為該罪定罪要件的重要原因。不能否認，任職公司與自己公司做買賣而不作披露，是違反交易倫理、存在高度道德風險的行為，任職公司也將因此面臨利益受損的巨大可能性，這種行為本身就具有了刑事可罰性。而將同類營業理解為完全相同的業務，並進一步認為只有因經營相同業務導致所在單位的市場份額受到減損才構成本罪，是對本罪適用範圍的一種不當限縮。筆者認為，從刑法的謙抑性來看，非法經營同類營業罪源於公司法中董事、經理對競業禁止義務的違反，公司法規定任何類型公司的董事、高級管理人員均有競業禁止義務，而刑法則只對國有公司、企業的董事、經理違反競業禁止義務的行為給予刑事處罰。公司法規定了董事、經理的多項競業禁止義務，刑法也未全部規定為犯罪。同理，對刑法第一百六十五條規定的“與其所任職公司、企業同類的營業”一般也不宜作擴大解釋。
第六，上述第一種觀點認為，對刑法規定的同類營業在理解上有一個較大的彈性空間。從字面來說，橫向的、縱向的、相向的關聯業務都可以理解為同類營業，並不排除自己和自己做交易的行為。同類業務不限於同種業務，造船公司的業務不能限定就是造船、賣船，設計、購買原材料也是其中的一項內容。如果說被告人開造船廠才算經營同類業務，那麼範圍就變窄了。筆者認為，從罪刑法定原則來看，在刑法、立法解釋、司法解釋、規範性文件未對“與其所任職公司、企業同類的營業”做出明確解釋的情況下，擴大解釋應慎重。根據罪刑法定原則的要求，對於刑法用語的解釋不宜超出一般人的理解範圍。如果認為國有公司董事、經理利用職務便利向其所任職的造船公司供應鋼材的行為屬於“與其所任職公司、企業同類的營業”，則此解釋明顯有違一般人的認識，有類推解釋的嫌疑，並不可取。但如果行為人所開公司與任職公司的交易行為嚴重損害了任職公司利益，造成了重大損失，構成刑法第一百六十六條為親友非法牟利罪、第一百六十八條國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪等規定的犯罪的，則可依照刑法相關規定處理。
綜上所述，非法經營同類營業罪中的“同類營業”，應當是指與行為人所任職國有公司、企業具有一定競爭關係的營業，且該罪侵犯的客體是國有公司、企業的利益。而雖具有鏈接關係的營業，但若與本公司的業務不存在競爭或利益衝突，則不屬於非法經營“同類的營業”。
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