文 | 張國棟
（一）第48號案件折射出的商事外觀主義裁判理念
最近關於最高院（2014）民二終字第48號案件（以下簡稱“第48號案件”），業內再一次討論起來。那麼，研讀第48號案件，真的得出“有限公司股權婚後取得屬於個人財產”等結論嗎？
欲解決上述問題，我們先回顧一下案例情況：
艾某與張某系夫妻關係。2011年10月26日至12月16日期間，張某與劉某簽訂兩份協議，約定將登記於張某名下的A 公司55%的股權轉讓於劉某。在劉某付款7600萬元後，張某協助劉某在工商局辦理股東變更登記。同時劉某成為A公司法人代表。但當年12月26日，張某將7600萬元款項退還給劉某。
艾某認為，涉案股權為艾某與張某共同所用，屬於夫妻共同財產，張某未經艾某同意擅自轉讓名下股權，侵害了夫妻共同財產，股權轉讓協議當屬無效。因此，艾某與張某於 2012年5月23日向S省高院提起訴訟，要求確認上述股權轉讓協議無效，並要求劉某將A公司55%股權返還。S省高院認為，涉案股權屬於艾某與張某的夫妻共同財產，根據《婚姻法》解釋一第17條、《民法通則》第89條，轉讓協議合法有效，劉某受讓股權符合善意取得的法律規定。因此，判決駁回艾某與張某的訴訟請求。愛某與張某不服，上述至最高院。
最高院認為，股權作為一項特殊的財產權，除其具有的財產權益內容外，還具有與股東個人的社會屬性及其特質、品格密不可分的人格權、身份權等內容。如無特別約定，對於自然人股東而言，股權仍屬於商法範圍內的私權範疇，其各項具體權能應由股東本人行使，不受他人干涉。在股權流轉方面，我國《公司法》確認的合法轉讓主體也是股東本人，而不是其所在的家庭。本案中，張新田因轉讓其持有的工貿公司的股權事宜，與劉小平簽訂了股權轉讓協議，雙方從事該項民事交易活動，其民事主體適格，意思表示真實、明確，協議內容不違反我國《合同法》、《公司法》的強制性規定，該股權轉讓協議應認定有效。本案原審判決認定事實清楚，關於本案股權轉讓協議效力的認定正確，本院予以維持，但其引用《貫徹民法通則意見》、《婚姻法解釋（一）》、《婚姻法解釋（二）》的相關規定作為判決依據屬適用法律不當，本院予以糾正。艾梅、張新田的上訴請求沒有事實和法律依據，本院不予支持。
結合公司法第4條，參考最高院的最終判決，我們能得出這樣的結論：股權即股東權利，包括財產權益、公司法意義上的人格權與身份權等內容，是特殊的財產權。我們可以看出，最高院是從股權權能行使的角度來認定“股權各項權能由股東行使，不受他人干涉”，並沒有直接說股權不是夫妻共同財產。另外，股權中的人格權與身份權是依附於股權所對應的出資額等財產權益而存在的（配送乾股情況除外）。從婚姻法解釋二第16條、《婚姻法》第17條規定中，我們可以認為，出資額、及其收益應屬於夫妻共同財產。所以，從股權的財產屬性角度來看，股權作為特殊的財產權，依舊可以視為夫妻共同財產。
基於上述分析，我們推斷出，在夫妻關係存續期間，股權由登記的配偶一方享有，其權力行使不受干涉，而與股權相對應的出資額及收益屬於夫妻共同財產。在有善意第三人的情況下，對於股權轉讓等股東權利行使的保護優先於對夫妻共同財產的保護！即便股權登記方擅自轉讓包含夫妻共同財產權益的股權，也優先受《公司法》約束。
對於本案，雖然最高院最後一錘定音，但S 省高院的觀點依舊值得我們探討。S省高院認為股權屬於夫妻共同財產，可受合同法及婚姻法的優先調整，股權登記方擅自轉讓名下股權，雖侵害夫妻共同財產，但基於《民法通則》89條、《婚姻法》解釋一第17條及合同法相關條款等規定，為保護善意第三人利益，判決股權轉讓協議有效。
乍一看，S省高院裁判並不不妥，但是最高院卻認為，S 省高院判決結果正確，但是適用法律不當！
可以說，S省高院與最高院的判決書，雖最終得出一樣結論，但體現的是兩種裁判思路。所以我們必須要思考，針對此案，最高院做出的裁判，其背後隱藏的裁判理念究竟是什麼呢？
其實，最高院的裁判理念就是商事外觀主義。 S省高院因沒有運用這一理念進行裁判，而被最高院認定為“適用法律不當”。商事外觀主義原則作為商法基本原則，廣泛存在於大陸法系國家。那什麼是商事外觀主義？西北政法大學經濟法學院教授郭富青認為，外觀主義法理，亦稱權利外觀責任，其基本含義為：當行為人對法律上視為重要要素外部要件事實的信賴，為法律行為而設立、變更和消滅法律關係時，不以行為人意思表示是否真實、是否成立以及外部要件是否真實認定其效力和歸責，而是直接根據法律上具有重要意義的外觀事實要件，判斷法律關係的效力和決定責任歸屬，從而保護第三人的信賴利益。
也就是說，商事交易行為人的行為意思應以其行為外觀為準並適用法律推定規則。行為人公示事項與事實不符時，善意交易相對人可以外觀公示主張權利。商事外觀主義的適用意義在於減少經濟交易中不安全因素，保障善意相對人利益，提高市場交易效率。而我國現行公司法並沒有明文規定其為我國公司法基本原則，不過商事外觀主義在公司法及商事裁判實踐中被廣泛採用。 比如，《公司法》第33條規定，公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記;登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。 又比如，《公司法》解釋三第7條，出資人以不享有處分權的財產出資，當事人之間對於出資行為效力產生爭議的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定予以認定。再比如《公司法》解釋三第25條， 名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。
當然我國對商事外觀主義的研究與立法還很落後，但即便如此，仍然不能忽視商事外觀主義的實踐意義，尤其是在法院解決股東出資糾紛、股權轉讓糾紛等問題方面，往往離不開商事外觀主義裁判理念的適用。最高法胡田野法官在《公司法律裁判》一書中也認為“基於商事外觀主義保護第三人，在公司訴訟中比比皆是。在股權出資糾紛中，股權轉讓糾紛中，資格認定糾紛中及公司擔保糾紛等案件中，裁判者均需秉持保護善意第三人的理念。”
基於上述分析，我們回頭再看看48號案件的判決。在本案中，最高院認為“股權仍屬於商法範圍內的私權範疇，其各項具體權能應由股東本人行使，不受他人干涉。在股權流轉方面，我國《公司法》確認的合法轉讓主體也是股東本人，而不是其所在的家庭。”“張某因轉讓其持有的工貿公司的股權事宜，與劉某簽訂了股權轉讓協議，雙方從事該項民事交易活動，其民事主體適格，意思表示真實、明確，協議內容不違反我國《合同法》、《公司法》的強制性規定，該股權轉讓協議應認定有效。”那最高院判決書中是如何具體體現商事外觀主義裁判理念的呢？
首先，經過悉心研讀我們發現，最高院在裁判理由中沒有引用任何實體法具體條文。在司法實踐中，在法律適用時，規則往往優先於原則，但如果裁判文書中沒有援引具體規則判案，那說明適用的是原則。對於本案而言，優先適用商事外觀主義原則。但因我國並沒用將商事外觀主義納入公司法法定原則中，所以，最高院不能直接援引此項原則，只能作為裁判理念在判決書中予以部分體現。
其次，本案情況符合商事外觀主義的構成要件。
第一，外觀存在要件。外觀始終存在是權利外觀責任的客觀要件。本案中，張某作為股東已完成工商登記，其與第三人劉某簽訂股權是以外觀事實為前提條件的；
第二，外觀存在可歸責性要件。外觀存在必須具有可歸責於與外觀相關之人的理由。根據外觀發生原則，要求可歸責之人與引發外觀的結果之間存在因果關係。本案中，張某未經其妻同意擅自處分名下股權，最終導致與善意第三人張某出現法律糾紛，前後存在因果關係；
第三，第三人信賴的主觀要件。本案中第三人劉某屬於善意，基於涉案股權登記這一事實，與張某簽訂股權轉讓協議，並支付對價，應受到保護。
綜上所述，對於本案，股權屬於特殊的財產權，最高院從股權權能行使這一動態屬性角度，認為股東各項具體權能應由股東本人行使，不受他人干涉。但從股權的財產權益這一靜態屬性角度來看，股權作為特殊的財產權，最高院在裁判中並沒有直接認定股權不是夫妻共同財產。所以，股權作為特殊財產權，依舊是夫妻共同財產。最高院運用商事外觀主義裁判理念，在尊重股東行使股權權能的前提下，最終認定保障善意第三人利益、維護市場交易安全與效率，是優先於對夫妻共同財產的保護的！雖說《民法通則》 89條、《婚姻法》解釋一第17條也有關於善意第三人的保護，但基於商事行為的特殊性，對於此案，公司法的適用優先於婚姻法。
（二）第40號案件與第48號案件裁判思路不同的原因
在分析完上述第48號案件後，我們還得需要繼續分析與之相關的最高院（2013）民四終字第40號案件（以下簡稱第“第40號案件”）。對於最高院第48號案件、第40案件，業內一直存在爭議：同是婚內股權轉讓糾紛案件，卻適用不同的裁判思路，最高院“同案不同判”。果真如此？我們回顧一下第40號案件基本情況。
原告張美與被告劉建、劉國股權轉讓糾紛案由J省高級人民法院一審受理。張美與劉建系夫妻關係，劉建與劉國系兄弟關係，在張美與劉建夫妻關係存續期間，劉建與劉國共同創辦了一家廣告傳播公司，後該公司經過一系列的股權置換運作及境外VIE模式構建，最終成功在美國納斯達克上市融資。
隨後，劉建與張美的夫妻感情開始惡化，劉建開始向張美提出離婚，並於2009年向某直轄市某區人民法院提出起離婚訴訟，後被該法院一審判決駁回起訴，雙方均未上訴。在此期間，張美通過美國的律師查證得知，劉建在公司上市後，將自己名下的 700萬股發起人記名股權全部無償轉讓給了同為公司發起人的弟弟，即本案另一被告劉國。根據美國證券交易監督委員會（以下簡稱“美國證監會”或“SEC”）的信息披露：“…根據該公司首席執行官劉建先生的請求，其因個人原因向其兄弟劉國無償轉讓其持有的700萬股普通股…”，SEC同時明確“劉建將700萬股權贈與給劉國，劉國沒有為這些股份支付任何對價”。
原告得知上述丈夫劉建將自己名下的股權無償轉讓給劉國以後，隨根據相關法律的規定向J省高級人民法院提起股權轉讓無效糾紛案件。
J省高級人民法院經審理後認為：本案的股票轉讓實際包括贈與行為、在美國的股票過戶行為兩個部分。原告起訴的理由是認為訴爭股票是在夫妻關係存續期間取得，屬於夫妻共同財產，被告劉建未經原告同意將股票贈與給劉國，構成無權處分，因而主張無效。本院認為：係爭公司股票取得時間以及之前的股權轉讓時間均是原被告夫妻關係存續期間，被告依據現有的證據尚不足以證明爭議股票全部系婚前取得，因此對被告關於700萬股股票系其婚前財產的抗辯理由不能成立，法院不予認可。根據《婚姻法》第 17條的規定，夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。《民通意見》第89條的規定，共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關係存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的一般認定為無效。但第三人善意，有償取得該項財產的應當維護第三人的合法權益。本案中，劉建未經張美的同意，將訴爭股票贈與給弟弟劉國構成無權處分，受贈人劉國獲得訴爭股票未支付對價，不屬於善意第三人。
所以，雖然原告訴請的是確認股權轉讓行為無效，但實際訴請的是要求確認本案股票贈與合同無效，本院予以支持。後被告劉健上訴至最高人民法院。
最高人民法院經審理後認為：本案是第三人請求確認無效的贈與合同糾紛，劉健在夫妻關係存續期間，未經妻子張美的同意將其持有的美國公司700萬股股票贈與其弟弟劉國，根據《婚姻法司法解釋（三）》第五條的規定：“夫妻一方個人財產在婚後產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產”。夫妻一方在婚姻關係存續期間，利用婚前個人財產投資產生的收益，應屬於夫妻共同財產，通過股權置換方式實現企業境外上市，屬於投資經營行為，由此產生的收益不屬於自然增值或孳息。因此，劉健婚前持有的國內股權在借殼上市過程中取得的溢價與上市後的增值均屬於夫妻共同財產，即妻子張美對訴爭股票享有相應的收益權。
劉健向其弟弟劉國無償轉讓訴爭股票，劉國作為劉健的弟弟，應當知道張美與劉健之間存在夫妻關係，二者在劉健起訴離婚前無償贈與受贈訴爭股票，惡意串通損害了張美對涉案股票依法享有的收益權。根據《合同法》第五十二條第（二）項的規定，惡意串通，損害第三人利益的合同無效。
一審法院判決贈與無效，並無不當。故依照《民事訴訟法》第一百三十四條第二款、第一百四十四條、第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決：駁回上訴，維持原判。
對第40號案件進行簡單歸納一下：本案中，張美與劉健系夫妻，劉健與劉國系兄弟。劉健在婚內與劉國成立公司，並將公司在美國運作上市。隨後，劉健將名下 700萬股股票無償轉讓給其弟劉國，並在美國辦理了過戶登記。最高院認為，本案是第三人請求確認無效的贈與合同糾紛，劉健婚前持有的國內股權在借殼上市過程中取得的溢價與上市後的增值均屬於夫妻共同財產，劉健未經妻子張美同意擅自贈與700萬股股票於其弟劉國，雙方惡意串通，損害了張美的利益，據《婚姻法司法解釋（三）》第五條、《合同法》第五十二條之規定，贈與合同無效。（關於涉案股票在美國過戶登記，我國法律認可與否，本文暫不作討論）
我們對比一下40號案件與 48號案件的異同。
相同點：兩個案子都屬於婚內一方將名下股權轉讓於“他人”而發生的糾紛，一個是有償轉讓，一個是無償轉讓（也就是贈與）。
不同點：
1 、40號案件中的“他人”劉國屬於公司股東，且雙方存在惡意串通，無償轉讓；而48號案件中的“他人”劉某屬於善意第三人，且完成支付對價及登記；
2、涉案夫妻共同財產範圍不一樣。40號案件是一方婚前股權婚後收益部分屬於夫妻共同財產，48號案件是婚內取得股權所對應的出資額及收益屬於夫妻共同財產，即因股權取得時間不同，48號案件夫妻共同財產的認定範圍大於40 號案件。
3、最高院適用裁判思路不同。對於48號案件，最高院，為保護善意第三人利益，從公司法適用優先的角度，判決轉讓協議有效；對於40號案件，由於存在惡意串通侵害夫妻共同財產情況，最高院直接從《婚姻法》、《合同法》無效合同的法定情形角度，去判決無償轉讓行為無效（即贈與合同無效）。
此時，就有很多人認為，最高院同案不同判，裁判思路混亂！
本人認為，最高院對上述倆個案例裁判及法律適用都是正確的，不存在裁判思路混亂、裁判矛盾的情況。可能有人會質疑，上述兩個案例類型大體相同，第48號案件的判決就算是基於所謂的“商事外觀主義”理念而裁判的，但第40號案件裁判怎麼沒運用這一理念而卻優先適用婚姻法及合同法相關條款呢？
原因就在於第40案件雖涉及商事行為，但是並不屬於商事外觀主義基本範疇。
從概念內涵中，我們知道商事外觀主義保護的是公司外部法律關係，而非內部法律關係。對於48號案件而言，股東張某與“第三人”劉某之間的交易行為，是公司外部法律關係，適用商事外觀主義。對於第40號案件而言，劉健與劉國均持有公司記名股票，根據《公司法》第126條規定“股票是公司簽發的證明股東所持股份的憑證。”即二者均為公司股東。所以， 40號案件中劉健與劉國之間的贈與屬於股東之間的無償轉讓行為，是公司內部法律關係，不適用商事外觀主義。
另外最高院民四庭庭長張勇健大法官在《商事審判中適用外觀主義原則的範圍探討》認為“外觀主義原則要求，在權利表徵和實際權利不一致的情形，為維護交易安全，應當對於外部人合理信賴權利表徵所為的法律行為予以優先保護。”“外觀主義原則不能適用於內部關係，而只能適用於外部第三人，但並非所有外部第三人均可高舉外觀主義原則的旗幟主張權利。如果外部第三人從事交易時明知交易對手的有關權利外觀虛假，或者應當知道此種權利外觀虛假（缺乏合理信賴），則其不能主張適用外觀主義原則而優先於實際權利人得到保護。”因此，我們總結出：外觀主義原則不適用於內部關係，也不適用於非善意第三人。
所以，對於第40號案件來講，雖涉及商事行為，但不符合商事外觀主義的優先適用條件。即如若案件符合商事外觀主義適用條件，則優先適用；如果不符合，則不再適用。故而本案適用合同法及婚姻法相關條款。因此最高院作出與第48號案件完成不同的裁判思路，是合理的，不存在同案不同判一說。
我們再延伸一下。把第48號案件、第40號案件的個案特徵融合在一起，做一個假定模型案件。甲乙系夫妻，乙丙系兄弟。乙在婚內用夫妻共同財產與丙成立一家有限公司，股權登記在乙名義下。後甲乙感情不和，乙便與其弟丙商量如何轉移自己名下股權等財產。丙協助乙將乙名下股權贈與知情第三人丁，並過戶登記。此時，股權贈與協議效力如何？法院會怎樣裁判？
本案中既有股東與股東之間的公司內部法律關係，也有股東與第三人之間的外部法律關係。就此案例而言，基於有限公司的人合性，作為發起人股東，丙可以優先無償取得乙的股權。但丙放棄，最終乙丙丁三人惡意串通，轉移股權，侵害了甲的利益。此案不合符商事外觀主義優先適用條件，不適用這一裁判理念，而是仍舊優先適用《合同法》《婚姻法》相關條款，認定贈與合同法無效。
最後，我們也要清楚地認識到，因商事行為的特殊性，我國當前司法實踐中採用商事外觀主義裁判理念，主要目的是為保護交易安全、提升市場效率。 不過，在我國，此項理念仍舊是學理範疇，雖說司法解釋部分條款有所涉及，但我國立法機關並沒有明確把其作為公司法基本原則。如今隨著市場經濟的深入發展，出現了越來越多複雜的商事行為，因此，進一步修訂《公司法》，完善商事外觀主義立法，將具有較大的現實意義！（完）
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法條參考：
《民通意見》第89條，共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關係存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。
《婚姻法》第17條，夫妻在婚姻關係存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：
（一）工資、獎金；
（二）生產、經營的收益；
（三）知識產權的收益；
（四）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；
（五）其他應當歸共同所有的財產。
夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。
《婚姻法》解釋二第16條，人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在有限責任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：
（一）夫妻雙方協商一致將出資額部分或者全部轉讓給該股東的配偶，過半數股東同意、其他股東明確表示放棄優先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司股東；
（二）夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價格等事項協商一致後，過半數股東不同意轉讓，但願意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉讓出資所得財產進行分割。過半數股東不同意轉讓，也不願意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。
《婚姻法》解釋一第17條，婚姻法第十七條關於“夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權”的規定，應當理解為：
（一）夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。
（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。
《公司法》第4條，公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。
《公司法》第71條，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。
股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答覆的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。
經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。
公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。
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