代孕的出現解決了不孕不育帶來的困擾，同時也對傳統提出了挑戰代孕改變了傳統生育方式。應對代孕協議和代孕生育進行法律規制，保護代孕母親、代孕委兒及有關當事人的合法權益。
代孕是代替他人懷孕生育，即指女性接受他人委託，用人工生育方式為委託方生育孩子的行為.在這一行為中，為他人生育的女性通常被稱為代孕媽媽，委託他人生育子女的人被稱為委託方或委託父母。不能生育或者不願生育的夫妻均可藉助這種方式生育子女。
代孕可分為三種:一是精子、卵子由夫妻雙方提供，僅借用代孕者的子宮；二是精子來自丈夫，卵子由代孕者提供，經體外授精後，由代孕者懷孕生育；三是卵子由妻子提供，經異質人工授精後通過胚胎移植由代理母親代孕生育。生育權是人類維護人口生產不斷延續的一項自然權利，隨著人類社會不斷進步發展，生育權已由一種自然權利演進為法律上的一種權利。生育權已成為公民的一項民事權利，它是國家基於保障人口質量和控制人口數量，通過立法予以確認的。
生育權最早出現於19世紀後期，是為當時女權主義者要求的“自願成為母親”的權利。它具體包括三項權利：
（1）生育決定權；
（2）選擇生育方式的權利；
（3）對生育嬰兒的性別進行選擇的權利。
對於那些不願生育或者不能生育者，他們可以此為據採用人工生育方式進行生育，不管目的如何，只要在合理範圍內，都可以視為生育權的正當行使.因此，筆者認為代孕行為是代孕媽媽行使生育決定權的結果一個人若享有生育的權利，必然同時享有此三項權利，即便代孕者沒有對胚胎做任何基因上的貢獻。但若對代孕生育的性質不加分析而一概予以否認甚至加以禁止，將會侵犯委託人的生育權利和代理母親的生育權。如果代孕者與孩子存在直接的基因關係，法律更應保障代孕者的生育自由。
總之，代孕生育是人類利用醫學科技來實現生育權的方式，它不僅幫助了不育者實現生育和養育孩子的願望，而且他們擁有了享受天倫之樂的可能。
合法與否
代孕是指將患者夫婦的受精胚胎，植入另一個女性的子宮，由該女子替他們完成“十月懷胎一朝分娩”的過程，俗稱“借腹生子”。
衛生部科技司司長劉雁飛說：“代孕”技術的實施具有嚴重的社會危害性，涉及社會、道德、法律等一系列問題，與現行的法律、法規、倫理和社會道德相違背。我國明令禁止任何形式的代孕技術。衛生行政部門將嚴肅查處任何非法實施代孕技術的醫療機構和醫務人員。
以上是衛生部的明確態度，而對於代孕技術將何去何從，醫學界及社會倫理和法學界都一直在討論。之所以討論，是因為該技術從某些角度講，是有一定的社會和醫學需求的。還有很多女性因為子宮因素無法生育，這些人可能只能通過代孕技術完成心願。
但是，代孕技術的特殊性，使得該技術給社會、患者家庭帶來巨大的隱患，與我們當代的倫理道德規範相違背，而且，我國的法律也不允許實施代孕技術，並且，一旦患者因為代孕技術產生的糾紛，將沒有法律的支持，註定是沒有保護。
有償與否
代孕行為雖為許多國家所確認，但代孕行為一旦染上金錢，就會被有些國家禁止，將其視為非法和犯罪。1985年英國頒佈了《代孕協議》，承認代孕行為，但禁止酬金代孕，規定凡代孕費用超過1萬英鎊的代孕行為都是非法的。其作法認為一個人不能通過商業代孕行為——即有償代孕合約轉讓或放棄做父母的權利和義務。對於這一問題，有觀點認為將生育行為與金錢掛鉤，不僅侵犯了婦女尊嚴，而且降低了婦女人格，貶低其地位。這是因為婦女若以收取酬金為目的，出讓其子宮為他人生育孩子，會使人看作其為生育機器，從而成為他人奴役的工具，這從根本上違反了平等原則。
法律規範
1、不利於保護婦女生育自由和人身自由權
中國《婦女兒童權益保障法》第47條規定，“婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由。”如果一味放任委託雙方自由協商，欺詐、脅迫代母代孕生育的情況也有可能出現，這必將侵害婦女生育自由權，如果協議對代孕媽媽的限制過多並實際履行，也侵害了代孕媽媽的人身自由權。
2、不利於維護代孕子女的利益
代孕孩子出生後，如果一方當事人惡意地以代孕協議主體不合法，意思表示不真實，違反法律或社會公共利益為由主張代孕協議無效或者主張撤消，或者代孕子女為殘疾子女委託方以根本違約為由欲解除合同，都將會危害代孕子女的利益，也會給予社會增加負擔。
3、容易引發社會糾紛
在代孕期間代孕媽媽是否有權自主決定人工流產，在孩子出生前委託方死亡或離婚時孩子的撫養權和生活安排如何處理，代母在懷孕過程中一旦產生意外或代孕嬰兒有缺陷是誰的責任，酬金代孕中的費用在何種情況下才完全給付，都關係到雙方當事人和代孕子女的利益，如果任由雙方自行決定，便很有可能引發社會糾紛。綜上分析，法律應對代孕協議的個人化問題予以規範。
規範代孕
2015年12月23日，全國人大常委會分組審議人口與計劃生育法修正案草案時，多名全國人大常委會委員建議，對於代孕不應一棒子打死，“禁止代孕”可改為“規範代孕”。
全國人大常委會委員嚴以新提出，本次修改人口與計劃生育法，主要目的是為實施“全面二孩”提供法律保障，因此，修法應該圍繞“全面二孩”展開，沒必要涉及代孕問題。如果增加禁止代孕相關條款，“法律實施以後對社會的影響會怎麼樣，有沒有做評估？其中涉及很多的法律問題”，他強調說，“（代孕）究竟是禁止還是要規範？是在這部法律（人口與計劃生育法）上提，還是在有關其他法律上提出，這些都是值得商榷的”。
“代孕問題是關係到每一個公民的生育權的問題”，列席會議的全國人大代表孫曉梅表示，2014年她做全國失獨家庭的調研時發現，有些失獨家庭希望政府幫助他們再生一個孩子。她舉實例說，一個失獨家庭由於女方失去了生育能力，想找代孕可花不起錢，最終只能雙方離婚，男方又組建了一個家庭生了一個孩子，留下女方孤獨一人，“當時他們特別想政府幫忙。我們去年寫失獨家庭調研報告中，提出的一個建議就是通過輔助生殖技術，用最便宜的錢幫助失獨家庭再生一個子女”。
孫曉梅建議，代孕問題如果寫入法律，應廣泛徵求意見，制定專門法律條款，對代孕在什麼情況下合法、什麼情況下違法，誰來監督、法律責任等等作出詳細的規定。
全國人大常委會委員周天鴻表示，美國有26個州允許代孕，臺灣地區也經歷著從全面禁止到逐步開放的過程。如果法律對“代孕”一棒子打死，“地下代孕”可能會繼續存在，一些有代孕需求的人也許會選擇允許代孕的國家，因此，是否從法律層面禁止代孕應該慎重考慮。
也有委員支持“禁止代孕”入法。全國人大農業與農村委員會副主任委員江帆表示，目前代孕存在的主要問題是一些沒有資質的醫療機構也在非法實施代孕，一些中介組織在“地下”非法採精、供精、採卵、供卵、搞代孕等。他強調說，目前對於代孕問題只有兩個部門規章做出了相關規定，因此本次人口與計劃生育法修改，“禁止代孕”條款寫入法律很有必要。
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