0408法治（网络游戏）.mp319:25
来自河源司法行政
随着互联网科技的不断发展，互联网+模式的不断普及，网络直播已经发展成为新的产业模式了。当下人们通过YY、抖音、斗鱼、虎播等等的直播平台，实时获取资讯及观看电影、参与游戏互动等娱乐已成为十分流行的生活方式，而且这种方式也非常便捷。特别是这次新冠病毒疫情期间，刷抖音、看直播似乎成了每天生活必不可少的一部分了。今天来跟大家聊聊有关网络游戏直播可能带来侵权的相关问题。
什么是网络游戏直播
网络游戏直播也会侵权吗？答案是肯定的，而且侵权造成的法律后果还很严重：我们来看一个报道：2019年12月26日，广东省高级人民法院对“梦幻西游”网络游戏直播侵权案进行公开宣判，二审维持原判。直播平台广州华多网络科技有限公司被判赔偿广州网易计算机系统有限公司2000万元。这个案件真正成为了我国网络游戏直播侵权第一案。
网络游戏直播其实是网络游戏产业的伴生产业。是指以视频内容为载体，以网络游戏竞技比赛或网络游戏为素材，主播实时展示或解说自己或他人的游戏过程或游戏节目的服务。
在侵权责任方面，网络游戏直播行为有可能引起侵犯著作权以及不正当竞争的法律责任。而侵犯著作权这方面的责任也由于网络游戏直播产业是新兴产业，相关法律规制还不完善，而且直播过程中涉及的主体繁多等等问题，使得这方面的责任认定和构成变得非常复杂。
【案例简介】
2017年11月13日，广州网易计算机系统有限公司（下称“网易公司”）与被告广州华多网络科技有限公司（下称“华多公司”）侵害“梦幻西游”网络游戏著作权及不正当竞争纠纷案一审宣判，广州知识产权法院认为，华多公司在其网络平台上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案游戏直播，侵害了网易公司对其游戏画面作为类电作品享有的“其他权利”，属于著作权法第四十七条第十一项规定的“其他侵犯著作权的行为”，依法判决被告停止侵权并赔偿原告经济损失2000万元。
一审判决后，双方不服，均提起上诉，2019年12月10日广东省高院作出终审判决，认为一审判决认定事实和适用法律虽存在瑕疵，赔偿计算过程有误，但裁判结果正确，最终维持原判。
涉及的著作权保护问题
1、就游戏本身而言：游戏实质上是一款可运行的计算机软件程序，其运行结果即游戏程序自动或应游戏用户交互指令，临时调用游戏素材资源库中的各种文字片段、美术图片、音乐音效、技能动画等元素进行有机组合，并在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达；涉案游戏本身是属于计算机软件作品：
2、游戏运行过程呈现的人物、场景、道具属美术作品；
3、游戏过程中的音乐属音乐作品，游戏的剧情设计、解读说明、活动方案属文字作品。
是否构成类电作品
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。审查权利人主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑其是否属于在文学、艺术和科学领域内的智力成果以及是否具有独创性、是否可复制。
本案两审法院以独创性和可复制性为标准，认为涉案游戏素材的有机组合体现出游戏开发者富有个性的选择与安排，游戏整体画面与创作完成之时的同类型游戏相比存在明显差异，具备独创性，另一方面，涉案游戏整体画面的中的文字、声音、图像、动画等游戏素材，都是一种区别于思想的表达，可以被复制和传播，具有可复制性，因此属于《著作权法》中的“以类似摄制电影的方法表现的作品”（类电作品）。
尽管《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”但《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（我国是成员国）第2条第1款指出文学艺术作品包括“以类似摄制电影的方法表现的作品”，即类电作品的保护着眼于创作的内容，而非制作工艺。
对此广东省高院使用了目的解释，从立法精神出发作出了与公约规定一致的理解，认为不宜对“摄制”作字面文义的狭义解释，只要某种可复制的独创性表达，以类似摄制电影的方法表现并满足“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的要件，可认定为类电作品。涉案游戏连续动态画面的制作过程和表现形式整体符合类电作品实质特征，可归入类电作品范畴。
通过刚才的分析，我们了解到了，游戏连续动态画面是游戏运行时在终端屏幕上呈现的一系列有伴音或无伴音的游戏画面的集合或整体，与静态、单幅游戏画面相区别，它是作为类电作品受到保护的。
而游戏直播画面是对游戏画面进行实时传播所形成的连续动态画面，既包括游戏运行过程中自身呈现的游戏整体画面，也包括在游戏整体画面基础上添加、融合的其他表达。游戏直播是以游戏整体画面为主的内容传播行为。
直播游戏画面是否构成作品
就涉案直播形式来讲，广东省高院认为游戏直播画面认定为新作品，需要有较高的标准，本案中游戏主播的绝大部分游戏操作均是基于实用性和效率性考虑而非出于著作权意义上的表达目的，展现的是游戏策略技巧和游戏熟练程度的高低，其玩游戏的过程并非著作权法意义上的创作，难以形成具有独创性的表达从而构成新的作品。
退一步讲，即使游戏主播为提高直播节目的观赏性，精心准备解说内容、钻研游戏策略、控制直播节奏、形成独特风格，在原来游戏整体画面基础上添加、融合了新的独创性表达，使得游戏直播画面与游戏整体画面具有明显差异，足以认定游戏直播画面具有新的独创性表达从而形成新的作品，也不意味着该行为不会侵犯他人著作权。根据著作权法相关规定，在已有作品基础上进行演绎创作须经原作品著作权人的许可，且行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。游戏直播画面是否构成新的作品与游戏直播行为是否侵犯他人著作权没有必然关联。若未经游戏著作权人许可使用游戏整体画面进行直播，即使直播行为产生了新的作品，也可能构成著作权侵权。
游戏直播的著作权人属于哪一方
根据我国现行著作权法规定，游戏直播不属于侵犯著作权人展览权、放映权、表演权、广播权和信息网络传播权的行为，我国著作权法对于直播游戏的行为性质没有规定，广东省高院引用《世界知识产权组织版权条约》（我国为缔约国）第八条规定（“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”），认为该规定赋予著作权人向公众传播作品的一般权利，既包括控制交互式传播作品的行为，也包括控制采用其他任何技术或手段向公众传播作品的行为。据此，法院判定直播游戏的权利属于我国著作权法第十条第一款第十七项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”。
游戏直播行为是否属于合理使用范围
我国著作权法第二十二条规定了对著作权利限制的十二种情形，符合相应情形的使用作品的行为可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，即构成合理使用，游戏直播若想达到合理使用的标准，广东省高院认为要兼顾作品权利人、作品传播者和社会公众的利益，从以下方面综合判断：
游戏直播行为的性质和目的，商业性使用的行为难以自证达到合理使用标准；
被直播的游戏整体画面的性质，作者创作成本越高，越难以认定构成合理使用；
被直播部分的数量和质量（重要程度），本案中游戏直播画面占据了大约三分之二的比例，余下屏幕显示的仅为聊天框对话内容，难谓合理；
游戏直播行为对涉案游戏潜在市场或价值的影响，游戏直播产生了大量经济利益，这对游戏著作权人来说并非可有可无的市场领域。
与此同时：被诉游戏直播基于商业营利目的，使用涉案游戏的独创性表达，使用部分的比例超出合理限度，对涉案游戏潜在市场产生不利影响，与游戏著作权人自己开展游戏直播或者发放游戏直播许可的作品正常使用方式相互竞争而产生冲突，使得权利人无法充分有效行使著作权利获得经济利益，实质上不合理地损害其合法利益，不能认定为合理使用行为。
作为提供直播平台的华多公司是否需要承担责任呢？
法院认为：华多公司并非仅提供具有录屏功能的直播软件的技术提供者，而是利用其网络平台和网络服务侵害网易公司涉案游戏著作权的直接侵权人，依法应当承担相应的侵权责任。
法院最终判赔依据
根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
法院认为：根据估算，华多公司侵权获利明显超过著作权法第四十九条规定的“法定赔偿”上限，应综合考虑：
（1）涉案游戏类型、知名度
（3）与涉案游戏直播相关的授权许可市场情况
（4）涉案游戏因素对于游戏直播平台获利的贡献程度
（5）权利人维权费用等因素确定本案赔偿数额
需要特别指出的是，本案侵权赔偿数额是在现有诉讼证据基础上全面考虑各项因素综合作出的侵权行为对权利人造成损害的法律评价。