裁判要旨:
1. 在現有政策、法律規定下,代孕子女的親子關係,生母應根據分娩說認定為代孕母親,有血緣關係的委託父親認領的,應認定為生父,
所生子女為非婚生子女。
2. 根據婚姻法關於“有撫養關係的繼父母子女關係”這一條款的立法目的及立法意圖,其子女範圍可擴大解釋至包括夫妻一方婚前婚後的非婚生子女,其形成以同時具備父母子女相待的主觀意願和撫養教育的事實行為為要件,故與代孕子女生父有合法婚姻關係的養育母親,可基於其撫養了丈夫之非婚生子女的事實行為及以父母子女相待的主觀意願,而與代孕子女形成有撫養關係的繼父母子女關係。
3. 代孕行為的違法性並不影響對代孕子女在法律上給予一體同等保護,在確定其監護權歸屬問題上應秉承兒童最大利益原則,盡最大可能地保護未成年子女的利益。
上海市第一中級人民法院
民 事 判 決 書
(2015)滬一中少民終字第56號
上訴人(原審被告)陳某,XX年XX月XX日出生,漢族。
委託代理人方潔,上海瀛東律師事務所律師。委託代理人譚芳,上海市華誠律師事務所律師。
被上訴人(原審原告)羅某甲,XX年XX月XX日出生,漢族。
被上訴人(原審原告)謝某某,XX年XX月XX日出生,漢族。
上述兩名被上訴人的共同委託代理人樂佳,上海合勤律師事務所律師。
上述兩名被上訴人的共同委託代理人李遼祺,上海合勤律師事務所律師。
上訴人陳某因監護權糾紛一案,不服上海市閔行區人民法院(2015)閔少民初字第2號民事判決,向本院提起上訴。本院於2015年9月17日受理後,依法組成合議庭,於2015年11月16日公開開庭進行了審理,上訴人陳某及其委託代理人方潔、譚芳,被上訴人羅某甲、謝某某及其共同委託代理人樂佳、李遼祺到庭參加了訴訟。經本院院長批准,本案審理期限延長至2016年6月17日。現已審理終結。
原審法院查明,羅某甲、謝某某系夫妻,婚生二女一子,長女羅A、次女羅丙、兒子羅乙。羅乙與陳某於2007年4月28日登記結婚,雙方均系再婚,再婚前,羅乙已育有一子一女,陳某未曾生育。婚後,羅乙與陳某通過購買他人卵子,並由羅乙提供精子,通過體外授精聯合胚胎移植技術,出資委託其他女性代孕,於XX年XX月XX日生育一對異卵雙胞胎即羅某丁(男)、羅某戊(女),兩名孩子出生後隨羅乙、陳某共同生活。2014年2月7日羅乙因病經搶救無效死亡,嗣後,陳某攜羅某丁、羅某戊共同生活至今。2014年12月29日,羅某甲、謝某某提起本案監護權之訴。
原審另查明,2014年3月31日及同年6月10日,羅某甲、謝某某及陳某先後向原審法院提起法定繼承訴訟,後均因故撤回起訴。在法定繼承案件中,雙方主張繼承羅乙的遺產範圍包括:上海XX有限公司80%的股權份額、上海市閔行區XX路XX弄XX號XX室產權房、上海市閔行區XX街X弄XX支弄X號XX室產權房等財產。在上述案件審理過程中,法院曾委託司法鑑定科學技術研究所司法鑑定中心對羅某甲、謝某某與羅某丁、羅某戊之間是否存在祖孫親緣關係進行鑑定,鑑定意見為:依據現有資料和DNA分析結果,不排除羅某甲、謝某某與羅某丁、羅某戊之間存在祖孫親緣關係。雙方當事人對該鑑定意見均無異議。本案審理過程中,原審法院於2015年3月30日委託司法鑑定科學技術研究所司法鑑定中心對陳某與羅某丁、羅某戊之間有無親生血緣關係進行鑑定,上述鑑定機構於2015年4月9日出具的鑑定意見為:依據現有資料和DNA分析結果,排除陳某為羅某丁、羅某戊的生物學母親。陳某為此墊付司法鑑定費人民幣(以下幣種均為人民幣)5,000元。雙方當事人對於該鑑定意見均無異議。原審過程中,雙方當事人均明確表示,不知卵子提供者及代孕者的任何身份信息。羅某甲、謝某某訴稱,其子羅乙與陳某均系再婚,婚後未生育。陳某以其患有不孕不育疾病為由,建議羅乙通過體外授精及代孕方式生育子女。在取得羅乙同意後,陳某全權安排代孕事宜,採用非法購買卵子、進行體外授精形成受精卵後再非法代孕的方式生育了異卵雙胞胎羅某丁、羅某戊,卵子提供方與代孕方非同一人。兩名孩子於XX年XX月XX日出生後與羅乙、陳某共同生活,陳某辦理了孩子的出生醫學證明,登記生父為羅乙、生母為陳某,並據此申報戶籍。
羅某甲、謝某某認為,羅乙為羅某丁、羅某戊的生物學父親,陳某並非生物學母親;以非法代孕方式生育子女違反國家現行法律法規,陳某與羅某丁、羅某戊之間未形成法律規定的擬製血親關係;羅某甲、謝某某系羅乙之父母,即羅某丁、羅某戊之祖父母,在羅乙去世而孩子生母不明的情況下,應由其作為法定監護人並撫養兩名孩子。故訴請判決:1.羅某甲、謝某某為羅某丁、羅某戊的監護人;2.陳某將羅某丁、羅某戊交由羅某甲、謝某某撫養。
陳某辯稱,不同意羅某甲、謝某某之訴請。其與羅乙登記結婚後,因患有不孕不育疾病,故向羅乙表示希望撫養與羅乙有血緣關係的子女。嗣後,其夫妻就購買卵子及委託代孕事宜協商一致,由羅乙一手操辦並支付了包括購買卵子、體外授精及胚胎移植、代孕分娩的全部費用。兩名孩子出生後即隨羅乙、陳某共同生活,2014年2月7日羅乙因病去世後,孩子隨陳某共同生活至今。陳某認為,採用代孕方式生育子女系經夫妻雙方同意,孩子出生後亦由其夫妻實際撫養,故應推定為羅乙與陳某的婚生子女,陳某為孩子的法定監護人;如無法認定羅某丁、羅某戊為羅乙與陳某的婚生子女,則基於兩名孩子自出生之日起由其夫妻共同撫養的事實,應認定陳某與之形成了事實收養關係;如無法作出上述認定,則應在卵子提供人或代孕人兩者中確定孩子的生母,即法定監護人,在不能確定生母是否死亡或喪失監護能力的情況下,應駁回羅某甲、謝某某要求作為監護人的訴訟請求。
原審法院經審理認為,本案的爭議焦點是:陳某是否與羅某丁、羅某戊形成父母子女關係,對羅某丁、羅某戊是否享有法定監護權?
一、陳某與羅某丁、羅某戊是否存在自然血親關係?根據兩份司法鑑定意見書,排除陳某為羅某丁、羅某戊的生物學母親,故陳某與羅某丁、羅某戊不存在自然血親關係。
二、羅某丁、羅某戊是否可視為陳某與羅乙的婚生子女?最高人民法院1991年7月8日的《關於夫妻關係存續期間以人工授精所生子女的法律地位的函》(以下簡稱最高法院1991年函)明確規定:“在夫妻關係存續期間,雙方一致同意進行人工授精,所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女,父母子女之間的權利義務關係適用婚姻法的有關規定”。該函所指向的受孕方式為合法的人工授精,孕母為婚姻關係存續期間的妻子本人。原國家衛生部於2001年8月1日施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》對人類輔助生殖技術的實施做了嚴格規定,該項技術只能在衛生行政部門批准的醫療機構實施,只能以醫療為目的,並符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。該辦法在第三條明確規定:嚴禁以任何形式買賣配子、合子和胚胎;醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術等。本案中,羅乙與陳某在婚姻關係存續期間通過買賣卵子、委託第三方代孕的方式孕生羅某丁、羅某戊,不符合上述司法解釋的情形,故不適用上述相關規定。
三、陳某與羅某丁、羅某戊是否存在擬製血親關係?在我國,父母子女之間即使沒有血緣關係,或沒有直接的血緣關係,法律仍然確定了地位與血親相同的親子關係,由於此種血親非自然形成,系依法律設定,故又稱“準血親”或“法定血親”。婚姻法確認的擬製血親有兩類:一是養父母與養子女以及養子女與養父母的其他近親屬;二是在事實上形成撫養關係的繼父母與繼子女、繼兄弟姐妹。根據法律規定,養父母子女關係的形成應當符合法律規定的條件,並辦理收養登記手續。本案中,陳某與羅某丁、羅某戊之間因欠缺法定的必備要件而不能成立合法的收養關係。擬製血親關係必須依據法律規定加以認定,對於代孕過程中產生的“基因母親”、“孕生母親”、“養育母親”各異的情況,“養育母親”是否構成擬製血親,法律並無規定,亦不符合現行法律規定的擬製血親條件。代孕行為本身不具合法性,難以認定因此種行為獲得對孩子的撫養機會後,雙方可以形成擬製血親關係,故認定陳某與羅某丁、羅某戊不存在擬製血親關係。
綜上所述,原審法院認定,陳某與羅某丁、羅某戊既不存在自然血親關係,亦不存在擬製血親關係,陳某辯稱其為羅某丁、羅某戊的法定監護人之理由,不予採信。在羅某丁、羅某戊的生父羅乙死亡、生母不明的情況下,為充分保護未成年人的合法權益,現羅某甲、謝某某作為祖父母要求撫養羅某丁、羅某戊,並作為其法定監護人之訴請,合法有據,予以支持。
原審法院審理後,依照《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第十六條之規定,於二〇一五年七月二十九日作出判決:一、羅某丁、羅某戊由羅某甲、謝某某監護;二、陳某於判決生效之日將羅某丁、羅某戊交由羅某甲、謝某某撫養。案件受理費80元,由陳某負擔,司法鑑定費5,000元,由陳某負擔。
原審判決後,上訴人陳某不服,向本院提起上訴稱:一、原審判決在認定事實及適用法律上存在嚴重錯誤。1.原審判決認定上訴人與兩名孩子之間不存在親子關係,系超越當事人的訴請範圍作出裁判。根據被上訴人的訴請,本案的審理範圍和爭議焦點應為被上訴人對孩子是否享有監護權,而原審判決卻將爭議焦點確定為上訴人與孩子是否具有親子關係,並作出了否定親子關係的認定,此超越了本案的訴請範圍。而最高人民法院頒佈的《〈中華人民共和國婚姻法〉司法解釋三》(以下簡稱《〈婚姻法〉司法解釋三》)第二條對否定親子關係之訴的訴訟主體有嚴格限制,僅限於夫或妻一方,孩子父母以外的第三人無權提起。上訴人丈夫羅乙生前已確認上訴人與孩子的親子關係,在羅乙去世後,被上訴人不具有提起親子關係否認之訴的主體資格。2.原審判決未查明被上訴人是否具有監護能力等事實,屬認定事實錯誤。原審中被上訴人多次提及其年事已高,行動不便,並表示將委託其在美國的女兒撫養兩名孩子,而原審判決中對被上訴人的監護能力均未提及,完全置未成年人的利益於不顧,將孩子判給無法確定監護能力的被上訴人,欠負責任。3.《民法通則》第十六條不能成為被上訴人取得監護權的法律依據。根據該條款規定,未成年人的祖父母、外祖父母只有在未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力而其本身又具備監護能力的情形下才可以擔任監護人。本案中兩名孩子的父親死亡,生母雖不明,但不等於死亡或喪失監護能力,而被上訴人的自述及其證據顯示其不具備監護能力,故不能依據上述規定取得監護權。4.原審判決將婚生子女定義為親生子女缺乏法律依據。原審判決認為,由於代孕行為違法,孩子與上訴人又無血緣關係,故並非婚生子女,也未形成擬製血親關係。如按此邏輯,上訴人丈夫全程參與委託代孕事宜且支付鉅款,其行為同樣違法,不能因其提供了精子而當然獲得父親身份,進而被上訴人亦不能成為孩子的祖父母,更不能取得監護權。5.《人類輔助生殖技術管理辦法》不能成為否認親子關係以及剝奪上訴人監護權的法律依據。該管理辦法系原衛生部頒佈,屬於部門規章,其頒佈目的是為了規範醫療機構以及醫務人員的行為,而根據《中華人民共和國立法法》的規定,民事基本制度只能由法律規定,親子關係確定是婚姻家庭法的重要組成部分,理應由法律規定。目前,有關代孕所生子女的法律地位問題在立法上仍屬空白,無論上述管理辦法的規定如何,都無法作為否認上訴人與孩子的親子關係和剝奪上訴人監護權的法律依據。二、原審判決忽略了應該考慮的其他合理因素。在法律出現空白,情與法有一定衝突的情形下,選擇何種價值取向作出裁判,需要法院正確行使自由裁量權。上訴人認為,本案判決應當考慮如下幾方面因素:1.代孕行為的違法性並不導致孩子喪失應有的法律權利,也不導致上訴人必然喪失監護權。《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)賦予了非婚生子女與婚生子女同等的法律地位,代孕所生子女亦不應受到歧視。本案需要解決的是孩子的監護權問題,並非討伐上訴人委託代孕的行為,故法院判決駁回被上訴人的訴請並非是對代孕行為的肯定,而支持被上訴人的訴請也不可能消除代孕現象。本案中上訴人雖非生育母親,亦未辦理收養手續,但事實上已撫養了羅乙與案外人所生子女,根據最相近似原則,可推定為有撫養關係的繼父母子女關係。2.法院判決應當秉承未成年人利益最大化原則。首先,從雙方的監護能力來看,被上訴人已是耄耋老人,監護能力有限,甚至自己亦行動不便,難以照顧兩名四歲兒童;相反,上訴人年輕有正當工作,收入亦足以保障孩子的生活,監護能力明顯優於被上訴人。其次,從孩子已形成的生活環境來看,孩子自出生起就由上訴人及其父母撫養照顧,被上訴人從未撫養過,其現強行要求兩名孩子離開已經熟悉的生活環境,明顯不利於孩子成長。被上訴人亦一再表示能力不夠,希望交由孩子的姑母撫養,而孩子姑母遠在美國,故監護權判歸被上訴人無疑是一紙空文。再者,從與孩子建立的感情來看,上訴人雖與孩子無血緣關係但已撫養照顧孩子四年多,而被上訴人未曾撫養過孩子,亦未建立起深厚的祖孫感情,血緣關係並不當然成為監護孩子的有利條件。最後,從教育孩子的角度來看,年幼的孩子更需要父母的照顧與教育,法律對於祖父母和外祖父母取得撫養權和監護權的情形予以嚴格限制就是考慮到隔代教育的弊端。原審法院未考慮上述因素,草率作出監護權歸被上訴人的判決,背離了未成年人利益最大化原則。3.法院判決應當發揮監護權制度的法律作用,保護未成年人的利益不受侵犯。本案緣於雙方的遺產糾紛,法庭應充分注意及考慮到,孩子並非也不應成為爭奪財產的砝碼。若按原審判決,監護權歸被上訴人,則在孩子生母不明的情形下,如被上訴人侵犯孩子權益,將無人監督被上訴人監護權的行使情況;若孩子繼續由上訴人撫養及監護,如上訴人侵犯孩子利益,則被上訴人作為祖父母仍可通過法律途徑尋求保護。4.法院判決應當正確適用司法解釋的規定。最高法院1991年函規定,如人工授精獲得夫妻一致同意,所生子女應視為雙方的婚生子女。推及本案,買賣卵子及代孕行為雖被禁止,但因此所生子女的法律地位並無法律規定,原審判決據該函認定兩名孩子並非婚生子女,系適用法律錯誤。相反,根據該函的精神,血緣關係並非判斷親子關係的唯一標準,故不能排除非卵子方或非孕育方的妻子能夠成為孩子母親、從而認定孩子系婚生子女的可能性。綜上所述,上訴人認為,原審判決在事實認定和法律適用方面存在嚴重錯誤,故提起上訴,請求撤銷原審判決,依法改判駁回被上訴人羅某甲、謝某某的原審訴請。
被上訴人羅某甲、謝某某辯稱:一、上訴人的上訴請求與其理由不符,如果認為原判違反法定程序,則應請求裁定撤銷原判、發回重審,而非請求二審直接改判。二、原審判決認定事實基本清楚,不存在應予撤銷之情形。就監護權的確定而言,首先應追溯至其源頭,查明孩子是如何孕育的,而上述情況原審中已經查明,且亦未抹煞孩子出生後隨上訴人共同生活的事實。關於原審判決是否超越訴請範圍的問題。被上訴人是否享有監護權與上訴人是否有權監護孩子,是一個問題的兩個方面,理當同時裁斷。如果討論監護權的歸屬卻不認定各方的身份關係,法院判決則缺乏事實基礎。而要判定是否可以取得監護權,首先應判定有無權利主體資格,其次方可在有資格的人中考慮誰更有監護能力,故原審判決並未超越訴請範圍。三、原審判決適用法律正確。《民法通則》是處理監護權、撫養糾紛案件的基本法律,被上訴人作為孩子的祖父母有權主張監護權,原審判決據此支持被上訴人的訴請,當屬正確。上訴人主張監護權的身份基礎為其系孩子母親,但上訴人既非基因母親,亦非代孕母親,且不符合任何一種擬製血親關係之法定情形。上訴人援引的最高法院1991年函所針對的情形與本案並不相同,不能適用於本案。據此,兩名孩子並非該函中所指的人工授精所生子女,不能認定為羅乙與上訴人的婚生子女,僅能視為羅乙的非婚生子女,作為生父的羅乙享有撫養權,而上訴人則無母親身份。四、上訴人認為原審判決一味批判代孕違法,此是對原判的過度解讀。原審判決用語客觀公正,未見任何過分強調代孕違法之內容。至於未成年人利益最大化原則,則是以嚴格執行現行法律法規為前提的,《民法通則》第十六條對於監護權的順位規定正體現了未成年人利益最大化原則,即來自於血親的監護和撫養更有利於未成年人,而監護能力、生活環境、感情建立、隔代教育的利弊只能在有監護資格的同順位人員之間才有比較的餘地,原審判決正是通過嚴格適用上述規定而使未成年人利益最大化原則得以體現。綜上所述,被上訴人認為,原審判決認定事實清楚,適用法律正確,故請求駁回上訴,維持原判。
本院經審理查明,原審認定的事實無誤,本院依法予以確認。
本院另查明,根據陳某提供的病歷,其患有不孕不育症。在羅某丁、羅某戊出生後,羅乙與陳某將兩名孩子接回家中撫養,併為孩子申辦了戶籍登記,孩子的出生醫學證明上所記載的父母為羅乙、陳某。陳某繫上海楊浦區XX幼兒園在職教師,其一審中提交的單位收入證明記載年收入20萬元,二審庭審中其陳述每月實際淨收入不低於1萬元。羅某甲、謝某某均已退休,根據一審中提供的證據,兩人每月退休金各自為3,400元左右。另羅某甲、謝某某名下還有兩套房屋,並稱每年房租收入56,400元。羅某甲、謝某某一審中還表示,可以委託在美國的女兒幫其撫養照顧兩名孩子,並提交了女兒羅丙夫婦出具的同意代為撫養孩子的承諾書。一審庭審中陳某表示,其未曾阻止羅某甲、謝某某探望孩子,如果獲得孩子的監護權,其將以自己的能力撫養,並同意法院將兩名孩子繼承所得的財產凍結,等孩子年滿十八週歲之後交付給孩子。二審中陳某仍表示,如其取得兩名孩子的監護權,其同意羅某甲、謝某某探望孩子。
關於本案之監護權糾紛,本院裁判意見如下:本案程序方面的爭議為原審判決是否超越訴請範圍以及羅某甲、謝某某是否具有提起親子關係否認之訴的主體資格。對此,本院認為,本案中作為祖父母的羅某甲、謝某某主張監護權的前提條件是兩名孩子的父母已經死亡或者沒有監護能力。由於羅某丁、羅某戊的生父羅乙已經死亡,生母情況不明,均無可能對其進行監護,而兩名孩子出生後一直由羅乙、陳某夫婦作為父母共同撫養,羅乙去世後陳某仍以母親身份撫養照顧,故對陳某之法律上身份地位的認定便成為判定監護權歸屬的前提。因此,本案並非屬於《民法通則》第十六條第二款規定的未成年人父母死亡或喪失監護能力之後的指定監護糾紛,而是包括親子關係確認(否認)之訴在內的監護權糾紛,原審判決先對當事人的身份關係作出認定,並在此基礎上判定監護權歸屬,不屬於超越訴請範圍。關於羅某甲、謝某某的訴訟主體資格,本院認為,作為祖父母,其取得監護權的前提條件必須是首先否定陳某與兩名孩子之間存在法律上的父母子女關係,包括自然血親關係和擬製血親關係,故法律上父母子女關係的確認與否與其具有直接利害關係,其符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規定的起訴主體資格。另,本案中羅某甲、謝某某對陳某之法律上母親身份的否認並非單純的婚生否認之訴,而是親子關係確認中的消極否認之訴,根據《〈婚姻法〉司法解釋三》第二條第二款之規定,親子關係確認之訴的訴訟主體不限於夫或妻,羅某甲、謝某某作為主張監護權的祖父母亦具有訴訟主體資格。關於案由問題,原審法院將本案確定為監護權、撫養關係糾紛,本院認為,因羅某甲、謝某某主張的是監護權,至於要求將兩名孩子交付其撫養,則是附隨於監護權主張中的具體請求,不構成獨立的撫養關係糾紛之訴,故案由應確定為監護權糾紛。
審 判 長 侯衛清
代理審判員 胡天和
審 判 員 潘 兵
二〇一六年六月十七日
書 記 員 周仕穎
附:相關法律條文
一、《中華人民共和國民法通則》第十六條未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的,由下列人員中有監護能力的人擔任監護人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任,經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。……
二、《中華人民共和國婚姻法》第二十七條……繼父或繼母和受其撫養教育的繼子女間的權利和義務,適用本法對父母子女關係的有關規定。三、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第二審人民法院對上訴案件,經過審理,按照下列情形,分別處理:……(二)原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的,以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更;……
來源:離婚和法律