作者：段海宇 廣東瀛尊律師事務所
2008年1月1日《勞動合同法》實施，它大大地提高了企業違法用工的成本，從此，企業人力資源法律風險管理進入精細化、專業化時代。但是，儘管到現在已經過去11年了，筆者還是發現很多企業疏於勞動法律風險預防， 在勞動糾紛中，企業的敗訴率仍然高達70%左右。今天筆者彙總10種企業幾乎100%敗訴的案件類型，希望廣大企業引以為鑑。
一、不簽訂勞動合同
根據《勞動合同法》的規定，員工上班一個月內，用人單位必須與其簽訂書面勞動合同否則，用人單位需支付雙倍工資。例如，員工A2019年3月1日入職B公司，月薪5000元，則B公司必須在4月1日之前與員工簽訂勞動合同，否則，從4月1日起，B公司需要支付10000元/月。
這個法律責任是很重的，但是很多企業可能不知道勞動合同法的規定，有的甚至想當然第認為，不簽訂勞動合同對用人單位有利，用人單位可以隨意解除勞動合同，也需要繳納社會保險費，更有甚至是為了否認雙方之間存在勞動關係。這些想法，到現在還存在，真是讓人無語!
二、勞動合同到期不續簽
如前所述，用人單位自用工之日起滿一個月與勞動者沒有簽訂勞動合同，需要支付雙倍工資，那麼，固定期限勞動合同期滿後，繼續用工的，是否需要簽訂勞動合同呢？如果沒有簽訂是否需要支付雙倍工資？
對此，雖然《勞動合同法》沒有規定，但是司法實務中普通認為勞動合同期滿之後繼續用工的，仍然必須訂立勞動合同，否則，仍然需要支付雙倍工資，有的地方是從前一份固定期限期滿當月起算，有的地方是從前一份固定期限勞動合同期滿一個月的次日起算。
但是，實務中，我們發現有些用人單位以為與員工簽訂一份勞動合同之後就可以高枕無憂了，或者疏忽大意沒有及時續簽。
三、未約定試用期錄用條件解僱試用期員工
很多用人單位至今還認為試用期是雙方互相考察期間，用人單位可以隨意解除勞動合同，無需理由，無需提前通知，無需經濟補償。
實際上，根據《勞動合同法》規定，如果要以試用期員工不合適為由解除勞動合同，就必須證明該員工不符合錄用條件。
既然要以試用期經考核不符合錄用條件為由解除勞動合同，那自然就必須首先證明試用期錄用條件是什麼。對此，最好的辦法是在入職階段，讓員工簽收《錄用條件確認書》，確認其錄用條件和不符合錄用條件的具體情形，茲後，只要該員工存在規定的不符合錄用條件的情形，直接引用規定解除勞動合同即可。否則，則必定構成違法解除勞動合同。
四、勞動規章制度未做公示
根據《勞動合同法》第四條規定，勞動規章制度必須經過民主程序通過並公示才能作為用工管理的依據。因此，勞動規章制度的公示就顯得尤為重要了。
在筆者代理企業的勞動爭議案件過程中，發現很多企業制定了厚厚的規章制度，但是卻沒有向員工公示，或者雖然公示了，但是很難證明用人單位已經公示，例如很多企業只是簡單地將勞動規章制度在官網進行公示，沒有讓員工簽收，導致發生糾紛後，員工不承認單位已經向其公示，最終導致用人單位依據規章制度做出的處罰沒有依據而敗訴。
對此，我們建議用人單位必須十二分重視規章制度的公示，並採取有利於舉證的方式進行公示，例如將規章制度做成員工手冊附上簽收欄，讓員工集體簽收，這種公示方法既簡單有保險。
五、考勤記錄未讓員工確認
現在各行各業都做的很辛苦，員工996是經常的事情。今年還因此引起了巨大的討論。雖然最高人民法院的司法解釋規定勞動者主張加班費的，必須就自己存在加班的事實舉證，否則，視為沒有加班，這個規定讓很多用人單位逃過了被員工追究加班費，但是，實際上，根據《勞動爭議調解仲裁法》，只要員工能夠證明用人單位存在考勤，例如員工將自己顯示自己姓名的上下班打卡的過程進行錄像並將連續拍攝上企業名稱等信息，則用人單位就必須提供反證，否則，就會認定員工的加班費主張。而且，因為考勤記錄沒有讓員工確認，無法反證員工的真實加班時間，屆時，司法機關就會認定員工單方面主張的加班時間，只要不過分就可以了。
六、以不能勝任為由解除合同
根據《勞動合同法》第四十條規定，企業以員工不能勝任工作為由解除勞動合同，需要符合三個條件，第一是證明員工不勝任工作，第二是已經培訓或者調崗的前置程序，第三是經過培訓或調崗之後仍然不能勝任工作。
實務中，很多企業認為只要員工不勝任工作就可以單方面直接解除勞動合同，而沒有經過培訓或調崗的程序。有的企業雖然經過了培訓或調崗的程序，但是由於績效管理不完善，沒有充分的證據證明員工不勝任工作，從而被仲裁機構或法院認定為違法解除勞動合同。
七、沒有經過協商變更勞動合同的前置程序，直接以客觀情況發生重大變化為由解除勞動合同
根據《勞動合同法》第四十條規定，勞動合同訂立時的客觀情況發生重大變化，用人單位可以單方面解除勞動合同，但是法律也規定了一個前置程序，那就是用人單位也必須先和勞動者協商變更勞動合同。否則，也會因為程序不合法被認定違法解除勞動合同。
另外，以勞動合同訂立時的客觀情況發生重大變化解除勞動合同還必須符合法定的實質要件，就是勞動合同訂立時的客觀情況發生重大變化必須達到原勞動合同無法繼續履行的程度，
八、末位淘汰
末位淘汰是美國的舶來品，確實很能激發員工的動力，但是在我國，末位淘汰是違法的，例如最高人民法院的《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第29條明確：用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。之所以這樣規定，理由有二：
第一、根據《勞動合同法》第40條規定，勞動者不能勝任工作，是不能直接淘汰的，這一點，前面已經詳細說明，這裡不再囉嗦。
第二、在績效考核中排名末位並不等於不勝任工作。因為，不管任何情況下，總有排到末位的員工，特別有的企業實行的末位淘汰制實行強制分佈，就更加明顯了。
九、員工不辭而別，置之不理
世界這麼大，我想去看看，現在有些員工在辭職上是很任性的，今天還在上班，明天可能就跟你拜拜了，雖然《勞動合同法》規定試用期員工辭職必須提前三天通知用人單位，試用期滿後必須提前三十天書面通知用人單位，而且規定，員工違法解除或者終止勞動合同，給用人單位造成損失的，用人單位可以要求賠償。但是，由於企業一般很難證明具體的損失及其與員工不辭而別之間的因果關係，因此，現實中很難追究員工的賠償責任。
看到這裡，你可能會想，我們企業本來就沒有想去追究員工的賠償責任，你說這麼多與我何干！
這隻能說明你太年輕啦！因為你不追究他，他可能反過來追究你。憑什麼呢？因為根據法律規定，用人單位解除或終止勞動合同，用人單位須就具體的理由舉證，否則，就要承擔舉證不能的法律後果。也就是說，如果企業不能舉證員工是自己不辭而別的，就要承擔舉證不能的法律後果，這個法律後果是什麼呢？法律沒有明確規定，司法實務中，一般會視為用人單位提成協商解除勞動合同，從而判定用人單位支付解除勞動合同經濟補償。
十、未送達解除勞動合同通知書
實務中，很多時候，企業是在員工已經離開了企業或者當面送達給員工時被拒收時才做出解除勞動合同通知書的。這個時候，很多企業為了省事，就簡單地將通知書在公告欄貼上了事。
但是，這樣做存在很大的法律風險，因為解除勞動合同通知書沒有送達員工，則表示企業解除勞動合同的決定沒有告知員工本人，因此，雙方之間的勞動關係也不會因此解除，即雙方之間的勞動關係仍然存續。
既然勞動關係仍然存續，儘管員工沒有上班，但是企業為其繳納社會保險等法定義務還是沒有被解除。
這就是為什麼很多案例中，企業解僱員工之後很久了，企業已經忘記這個員工了，而員工殺回來要求企業補繳社會保險，或者要求要求非因工傷亡保險待遇的原因。
【作者簡介】
段海宇，廣東瀛尊律師事務所勞動法服務中心主任和股權法律服務中心副主任，瀛和律師機構勞專委副主任。著有《人力資源全流程法律風險管理手冊》《人力資源法律風險管控操作實務》《人力成本法律管控一本通》等著作。
