【建设工程】有招标，就要按中标合同结算？不一定
案例
2017年6月15日，大洋公司将其铝合金门窗、工程木门及柜体家居生产项目发包金诚公司总承包施工，双方签署了一份《建设工程施工合同》载明的签订日期为2017年6月15日。约定工程合同价为72832863.04元。
同日，双方签订《补充协议书》约定2017年6月15日签订的《建设工程施工合同》为“主合同”，因备案需要签订的《建设工程施工合同》，合同总价132237380.10元为“备案合同”，双方确认备案合同仅为甲乙方工程报建备案手续使用，双方实际执行之合同为“主合同”，双方所有权利义务及备案合同与主合同不一致的地方均以主合同为准。
2017年11月2日，金城公司取得中标通知书。该中标通知书中载明“大洋公司办公楼、综合楼、体验馆一、二、生产车间一至十一、门卫一、二工程的直接发包工作已结束，根据工程招标投标的有关法律、法规、规章和本工程招标文件的规定，确定你单位为中标人”合同价为132237400元。该份合同签订后于2017年11月28日向句容市建设工程管理处备案。
（2019）苏11民终3138号
争议焦点：
本案应当适用哪份《建设工程施工合同》作为解决争议的合同依据？
2017年6月16日，双方签订《建设工程施工合同》和《补充协议书》；2017年11月2日，大洋公司发出中标通知书，并据此签订合同并进行备案。
根据建设工程司法解释一，与备案中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算依据；根据建设工程司法解释二规定，当事人请求以中标合同作为结算依据的，人民法院应予支持。
《建设工程司法解释（一）》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
《建设工程司法解释（二）》第9条规定:"发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。"
本案中标合同或备案合同都与《建设工程施工合同》和《补充协议书》不一致，是不是需要按中标合同或者备案合同进行结算呢？
答案是否定的。
法院观点：2017年6月15日双方签订的《建设工程施工合同》系双方实际履行的合同，本院认定以该份合同作为解决本案争议的合同依据。2017年6月15日双方签订的《补充协议》中确认备案合同仅为甲乙方工程报建备案手续使用，双方实际执行6月15日签订的《建设工程施工合同》，金诚公司放弃基于备案合同的所有权利，在任何情况下不得以备案合同的内容向大洋公司主张权利，该约定是双方真实意思表示。另备案的《建设工程施工合同》并非经过招投标程序确定的中标合同。金诚公司未提供证据证明案涉工程存在招标文件、开标、评标等基本的招投标流程，且金诚公司提供的《中标通知书》中明确载明案涉工程系大洋公司直接发包而并非经过招投标。案涉工程并非强制招投标的项目范围，仅根据当地行政主管部门的要求进行了备案。故本院对金诚公司提出的2017年6月15日双方签订的合同与中标备案合同的实质性内容不一致，而应当参照适用备案合同的抗辩不予采纳。
问题：如果有证据证明存在整个招标流程，还能否以中标合同进行结算？
个人观点：即便有证据存在招标流程，仍然不能按照中标合同结算。
1、双方在签订了《建设工程施工合同》五个月后，发出中标通知书，确定中标人，再依据所谓“中标通知书”进行合同备案。属于招标人与投标人串通投标，损害他人合法权益的情形，根据招投标法的规定，属于中标无效的情形。
《招标投标法》
第三十二条：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。”
第四十三条:"在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。"
第五十三条：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”
2、本案中，招投标的合同非双方真实意思表示的。“双方确认备案合同仅为甲乙方工程报建备案手续使用，双方实际执行之合同为“主合同”，双方所有权利义务及备案合同与主合同不一致的地方均以主合同为准。”所以以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。
《民法总则》
第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
3、无论司法解释一“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”还是司法解释二“当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持”，其出发点均是为了维护招标制度的严肃性，规范招投标市场，涉及市场竞争秩序的维护及对不特定投标人利益的保护。显然不是保护这种架空招投标制度，违反招投标法强制性规定的行为。
结论
即便本案存在所谓的“招标程序”，但由于该“招标”在双方已经签订合同之后，即违反了招投标法的强制性规定，又是双方虚假的意思表示，该行为无效。双方事先签订的协议并不违反法律规定的强制性规定,该协议有效,仍然应当根据双方当事人实际履行的协议即事先签订的协议作为结算工程价款的依据。
