IT員工網絡銷售VPN,構成犯罪嗎?

許某是某通信公司的一名項目經理,負責公司的計算機網絡項目的開發。一次偶然的機會,身邊有做外貿的朋友需要最初是身邊有做外貿的朋友需要訪問國外的網站,可能需要用到“翻牆”軟件,朋友向其求助的時他才開始在網上找相應的“翻牆”軟件,並在網上尋找相應的免費賬號和密碼供他們使用。後續身邊有朋友陸續介紹其他同行業的朋友也找到他,其才開始利用工作之餘幫助他人提供VPN服務,實現“翻牆”上網,並收取一定的酬勞。沒想半年後,警方上門把他從家裡帶走,並以涉嫌提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪予以刑事拘留。a經過調查,許某承認在過去的半年裡收取費用3萬餘元,案卷證據材料顯示微信轉賬記錄1400餘元。


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【刑法條文】所謂提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪是指提供專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具,或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具,情節嚴重的,依照前款的規定處罰。

【司法解釋】《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》

第二條:具有下列情形之一的程序、工具,應當認定為刑法第二百八十五條第三款規定的“專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”:

(一)具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施,未經授權或者超越授權獲取計算機信息系統數據的功能的;

(二)具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施,未經授權或者超越授權對計算機信息系統實施控制的功能的;

(三)其他專門設計用於侵入、非法控制計算機信息系統、非法獲取計算機信息系統數據的程序、工具。

第三條 提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第二百八十五條第三款規定的“情節嚴重”:

(一)提供能夠用於非法獲取支付結算、證券交易、期貨交易等網絡金融服務身份認證信息的專門性程序、工具五人次以上的;

(二)提供第(一)項以外的專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具二十人次以上的;

(三)明知他人實施非法獲取支付結算、證券交易、期貨交

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易等網絡金融服務身份認證信息的違法犯罪行為而為其提供程序、工具五人次以上的;

(四)明知他人實施第(三)項以外的侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具二十人次以上的;

(五)違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上的;

(六)其他情節嚴重的情形。

實施前款規定行為,具有下列情形之一的,應當認定為提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具“情節特別嚴重”:

(一)數量或者數額達到前款第(一)項至第(五)項規定標準五倍以上的;


【無罪辯護要點】

首先、許某的行為不符合提供非法侵入計算機信息系統程序、工具罪的犯罪構成要件,依法不構成犯罪。

1.許某的“翻牆”服務軟件並不具備侵入、控制計算機信息系統的功能。

2.現有證據無法證明其客戶有非法侵入、控制計算機信息系統的行為,且其主觀上並沒有明知他人實施危害計算機信息系統的行為而提供相應程序和工具。

3.許某的行為不屬於刑法第285條所規制的對象,不應作為犯罪處理。


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其次、許某的行為也不符合《刑法》第225條所規定的非法經營罪的犯罪構成要件,依法不構成犯罪。

1.本案不構成《刑法》第225條規定的前三種類型的非法經營罪。

2.本案也不構成《刑法》第225條第四項規定的非法經營罪。

3.本案本質上屬於一般行政違法行為,前置性法規本身不認為其可以追究其刑事責任;

4.本案沒有嚴重的社會危害性,也無刑事處罰的必要性。

最後,面對實踐中不斷湧現的新型個案,在法無明文規定的情況下,非法經營罪成為司法機關應對新型市場失範行為首選的法律武器。辯護人認為,司法機關在適用非法經營罪,應堅持罪刑法定原則和刑法謙抑性原則,不僅要維護社會主義市場經濟秩序也要切實保障公民的人身權利。許某未經國家相關部門的許可,違規搭建翻牆軟件的行為雖然違法,但其行為並沒有嚴重的社會危害性,也沒有刑事處罰的必要性。


【辦案結果】辯護律師在介入後堅持做了無罪辯護,在審查起訴階段與辦案檢察官做了多次溝通,但是承辦檢察官認為此種行為全國各地法院均有判決有罪的先例,做不起訴不可能。案件到了法院,也同法官多次溝通,法官的意見與檢察官的意見基本一致,不可能判處無罪,最終開庭被判處八個月,罰金2000元。


【律師觀點】本案,無論從VPN的技術原理還是從現有的法律規定,通過網絡銷售VPN的行為都不應該認定為刑事犯罪,最多屬於行政違法。同時結合案卷的證據情況看,如果採納當事人供述的3萬餘元的所得標準,應當判處3年以上;如果採納微信流水的金額1400餘元,又達不到犯罪數額的標準。最終法院判處八個月有期徒刑的結果既不合法,也不合理。但是當事人在開庭時已經被羈押了6個月,對於8個月的判決他無奈表示接受,這也是辯護人的遺憾之處,但辯護律師依然認為該判決結果是錯誤的,應認定為無罪。


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