擔保，是指在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人為保障其債權實現，要求債務人向債權人提供保證的一種形式。在實踐中我們經常會遇到，債務人或第三人以保證、抵押、質押等方式為借貸行為提供擔保。
1．“借新還舊”中抵押擔保責任的承擔在特定情形下可以比照保證擔保。
根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條第一款“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道外，保證人不承擔民事責任”和第二款“新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”的規定，新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應當知道主合同當事人雙方協議“借新還舊”的，保證人仍應承擔保證責任。同理，主合同當事人雙方協議“借新還舊”，新貸與舊貸系同一抵押人以同一抵押物擔保，且被抵押人以新貸償還舊貸並未加重抵押人的擔保責任的，不能免除抵押人的抵押擔保責任。
（中國農業銀行長沙市先鋒支行與湖南金帆投資管理有限公司、長沙金霞開發建設有限公司借款擔保合同糾紛案——2008年4月28日最高人民法院（2007）民二終字第33號民事判決書，載《最高人民法院公報》2009年第1期）
2．受讓方通過行使滌除權滌除轉讓標的物上的抵押權負擔的，轉讓行為有效。
根據《中華人民共和國物權法》第一百九十一條、《中華人民共和國擔保法》第四十九條規定，抵押期間抵押人轉讓抵押物，應當通知抵押權人並經抵押權人同意，否則轉讓行為無效。其立法目的是為了確保抵押權人的利益不受侵害。但《中華人民共和國物權法》第一百九十一條以及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十七條同時規定，未經通知或者未經抵押權人同意轉讓抵押物的，如受讓方代為清償債務消滅抵押權的，轉讓有效。即受讓方通過行使滌除權滌除轉讓標的物上的抵押權負擔的，轉讓行為有效。上述法律和司法解釋的規定體現了相關立法和司法解釋的指導思想是要在抵押權人和抵押人、受讓抵押標的物的第三人之間實現利益平衡，既充分保障抵押權不受侵害，又不過分妨礙財產的自由流轉，充分發揮物的效益。
3．轉讓抵押物合同中約定由抵押人先行解除抵押，應認定該合同有效。
雙方當事人在轉讓抵押物合同中約定由抵押人辦理解除抵押的相關手續，即以約定的方式將先行解除抵押物上抵押權負擔的義務賦予抵押人，該約定既保障了抵押權人的利益，也不妨害抵押人和受讓抵押物第三人的利益，與《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國物權法》以及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》保障各方當事人利益平衡的立法精神並不相悖，不違反法律規定。從合同法的角度看，抵押人作為轉讓方，對轉讓標的負有權利瑕疵擔保責任，其主動告知轉讓的抵押物上的權利負擔，並承諾由其在不影響受讓方權益的前提下先行解除抵押，該承諾構成合同中的負擔行為，即承擔義務的行為，符合意思自治和合同自由原則，且確保了抵押權人的利益不受侵害，與《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國物權法》以及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》的立法本意和制度設計不相牴觸。因此，應當確認該轉讓抵押物合同有效，雙方應按照合同誠信履行，抵押人有義務根據雙方約定解除該轉讓抵押物上的抵押權負擔。
4．相關法律關於未經通知抵押權人而導致物權轉讓行為無效的規定，其效力不應及於物權變動行為的原因行為，即並不必然導致物權轉讓合同無效。
根據《中華人民共和國物權法》第十五條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。該規定確立了不動產物權變動的原因與結果相區分的原則。物權轉讓行為不能成就，並不必然導致物權轉讓的原因即債權合同無效。當事人雙方簽訂的物權轉讓合同作為物權轉讓的原因行為，是一種債權形成行為，並非該物權轉讓的物權變動行為。相關法律關於未經通知抵押權人而導致物權轉讓行為無效的規定，其效力不應及於物權變動行為的原因行為。因為當事人可以在合同約定中完善物權轉讓的條件，使其轉讓行為符合法律規定。
（2.3.4參考：重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案——2008年12月23日最高人民法院（2008）民一終字第122號民事判決書，載《最高人民法院公報》2009年第4期）
2.3.4民法典新規解讀：
第四百零六條：抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。
抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
解讀：本條是對《中華人民共和國物權法》一百九十一條的重大變更，抵押權成立後，因抵押權具有物上追及力，可以保證抵押權人的權利，故允許抵押人在抵押期間對抵押物自由轉讓，當事人另有約定除外；抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人就轉讓的價款提前清償或提存，這為抵押權人實現權利提供了另一種保障。
5．區分連帶責任保證和一般保證的重要標誌是保證人是否享有先訴抗辯權。
連帶責任保證和一般保證區別的重要標誌在於：一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即債權人必須先行對主債務人主張權利，在經強制執行仍不能得到清償的情況下，方能要求保證人承擔保證責任；而連帶責任保證的保證人不享有先訴抗辯權。
6．對於保證方式的認定應嚴格按照合同約定，並採取合同條款解釋的方法進行。
擔保合同條款表述為：“全部貸款到期，貸款方發出逾期通知三個月後，仍未歸還，貸款方可以直接從借款方或擔保方的各項投資和存款中扣收。”此種表述，只要貸款達到約定期限仍未歸還，即將擔保方與借款方的責任一併對待，並未區分保證人應否在主債務人客觀償還不能，即先向主債務人主張權利不能後，方承擔保證責任，因此，此處保證責任約定是清楚的，為連帶責任保證。擔保合同條款表述為：“貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔保單位代為償還，擔保單位在接到貸款方還款通知三個月後仍未歸還，貸款方有權從借款方或擔保單位的投資或存款戶中扣收，或委託其他金融機構扣收。”此種表述有“不能”字樣，如單純使用“不能”字樣，則具有客觀上債務人確無能力償還借款的含義，此時保證人方承擔保證責任可以認定為一般保證責任。但是，該“不能”字樣是與“按期”結合在一起使用，則不能將其理解為確實無力償還借款的客觀能力的約定，僅是表明到期不能償還即產生保證責任。因此，此種表述亦應認定為連帶保證責任。擔保合同條款表述為：“當借款單位不能履行借款合同如期償還借款本息條件時，擔保方將無條件承擔責任，保證按照借款合同的規定，代借款單位償還所欠借款本息。本擔保書不可撤銷，有效期直至全部還清借款單位應歸還借款本息為止。”此種表述已明確地將保證責任界定為無條件承擔，亦為約定清楚的連帶責任保證。
民法典新規解讀：
第六百八十六條 保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。
當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。
解讀：本條第二款對《擔保法》第十九條作了顛覆性的改變，即：對於沒有約定保證方式或約定不明的，不再將保證人的保證推定為連帶責任保證，而是推定為一般保證。
7．在擔保債務已經開始計算訴訟時效的情形下，不再適用有關保證期間的規定。
債權人在主債務人承擔責任期限內向保證人主張了權利，從其主張權利起開始計算訴訟時效。在訟爭借款已經開始起算訴訟時效的情形下，不必再適用有關保證期間的規定。
（5.6.7參考：中國信達資產管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責任公司借款合同糾紛案——2009年1月15日最高人民法院（2008）民二終字第106號民事判決書，載《最高人民法院公報》2009年第10期）
8．單純的房屋抵押登記或單純的土地使用權抵押登記，其效力及於該房屋和該房屋佔用範圍內的土地使用權。
《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋佔用範圍內的土地使用權同時轉讓、抵押”，中華人民共和國建設部1997年10月27日頒佈的《城市房屋權屬登記管理辦法》第六條規定：“房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋佔用範圍內的土地使用權權利主體一致的原則”，中華人民共和國土地管理局1992年3月8日頒佈的《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第十一條規定：“轉讓、抵押土地使用權，其地上建築物、其他附著物所有權隨之轉讓、抵押；轉讓、抵押地上建築物、其他附著物所有權，其使用範圍內的土地使用權隨之轉讓、抵押。但地上建築物、其他附著物作為動產轉讓的除外”。“地隨房走，房隨地走”的權利合一原則是我國房地產權屬的一貫原則。因此，雖然抵押登記只針對房屋或土地使用權，但應視為當事人約定土地使用權與地面建築物所有權一併抵押。
（中國信達資產管理公司西安辦事處與陝西省糧油食品進出口公司西安中轉冷庫、陝西省糧油食品進出口公司借款擔保合同糾紛案——2008年12月30日最高人民法院（2007）民二終字第222號民事判決書，載《最高人民法院公報》2009年第12期）
9．事後抵押應當認定無效，抵押權人對於行使抵押權獲得的價款沒有優先受償權，已經取得該價款的，應當依法予以返還。
所謂事後抵押，一般是指債務人有多個普通債權人，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人。這種事後抵押的設定通常發生在債務人業已陷入支付危機、瀕臨破產、其財產已經不足以清償全部債務的情況下。設定事後抵押必然導致其降低或者喪失履行其他債務的能力，損害其他債權人的合法利益。因此，這種事後抵押應認定為無效。在該抵押行為被確認無效後，產生的法律後果是抵押權人對於行使抵押權獲得的價款沒有優先受償權；已經取得該價款的，應當依法予以返還。
（中國光大銀行與內蒙包頭華達合資臥具裝飾廠、中國農業銀行包頭市青山區支行、包頭市青山區人民政府自由路辦事處侵權糾紛案——2009年4月23日最高人民法院（2008）民二終字第135號民事判決書，載《最高人民法院公報》2010年第2期）
10．違反《公司法》第十六條規定的擔保合同，並不必然無效。
2005年修訂的《公司法》第十六條第一款規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”第二款規定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”公司違反前述條款的規定，與他人訂立擔保合同的，不能簡單認定合同無效。第一，該條款並未明確規定公司違反上述規定對外提供擔保導致擔保合同無效；第二，公司內部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款並非效力性強制性的規定。第四，依據該條款認定擔保合同無效，不利於維護合同的穩定和交易的安全。此外，關於公司違反這一規定對外提供擔保的合同效力問題，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條關於“合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”以及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條關於“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”的規定，在合同法的基礎上進一步明確縮小了合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的情形。因此，2005年修訂的《公司法》第十六條的規定並非效力性強制性的規定。在2005年修訂的《公司法》沒有明確規定公司違反2005年修訂的《公司法》第十六條對外提供擔保無效的情形下，對公司對外擔保的效力應予確認。此外，根據《合同法》第五十條關於“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”以及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十一條關於“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”的規定，公司的法定代表人違反公司章程的規定對外提供擔保應認定為有效。可見，對於公司法定代表人越權對外提供擔保的情形，公司對外仍應對善意第三人承擔民事責任。
11．第三人對公司章程關於公司對外擔保的記載和備案，不負有審查義務，不得將此作為判定第三人是否善意的根據。
有限責任公司的公司章程不具有對世效力，有限責任公司的公司章程作為公司內部決議的書面載體，它的公開行為不構成第三人應當知道的證據。強加給第三人對公司章程的審查義務不具有可操作性和合理性，第三人對公司章程不負有審查義務。第三人的善意是由法律所推定的，第三人無須舉證自己善意；如果公司主張第三人惡意，應對此負舉證責任。因此，不能僅憑公司章程的記載和備案認定第三人應當知道公司的法定代表人超越權限，進而斷定第三人惡意。
10.11參考：（中建材集團進出口公司訴北京大地恆通經貿有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發展有限公司進出口代理合同糾紛案——2009年9月22日北京市高級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2011年第2期）
民法典新規鏈接：
第一百五十三條 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
第五百零四條 法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發生效力。
第五百零五條 當事人超越經營範圍訂立的合同的效力，應當依照本法第一編第六章第三節和本編的有關規定確定，不得僅以超越經營範圍確認合同無效。
12．“借新還舊”中“保證人知道或者應當知道”的判斷規則。
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條第一款規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。”判斷是否屬於“保證人知道或者應當知道”的情形，應當根據案情全面分析。保證人與借款人具有關聯關係，在保證合同中承諾對借款人轉移貸款用途等違反合同的行為承擔連帶責任，並實際履行了部分主債務的，可以認定保證人知道或者應當知道主債務系以新貸償還舊貸。在此情形下，保證人以上述規定為由，主張不承擔民事責任的，人民法院不予支持。
（大竹縣農村信用合作聯社與西藏華西藥業集團有限公司保證合同糾紛案——2011年10月31日最高人民法院（2011）民申字第429號民事裁定書，載《最高人民法院公報》2012年第4期）
13．審理涉及外商獨資企業作為擔保人提供的對外擔保合同糾紛，應對其提供的對外擔保是否在外匯管理機關登記進行審查，未登記的應認定無效。
根據國家外匯管理局頒佈的《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》第八條第二款規定，外商獨資企業可以自行提供對外擔保，無需得到外匯局逐筆批准。《境內機構對外擔保管理辦法》第十四條第一款明確規定：“擔保人提供對外擔保後，應當到所在地的外匯局辦理擔保登記手續。”《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條第一項明確規定，未經國家有關主管部門批准或者登記對外擔保的，對外擔保合同無效。按照上述規定，外商獨資企業提供的對外擔保雖然不需要逐筆審批，但仍然需要進行登記。未登記的，根據擔保法司法解釋的相關規定，擔保合同仍應認定無效。因此，在審理涉及外商獨資企業作為擔保人提供的對外擔保合同糾紛時，應對其提供的對外擔保是否在外匯管理機關登記進行審查，未登記的應認定無效。
（香港上海匯豐銀行有限公司上海分行與景軒大酒店（深圳）有限公司、萬軒置業有限公司金融借款合同糾紛案——2011年11月29日最高人民法院（2010）民四終字第12號民事判決書，載《最高人民法院公報》2014年第6期）
14．預告登記是對不動產設立抵押權的一種預先的排他性保全，並非使預告登記的權利人獲得現實的抵押權。
預售商品房抵押貸款中，房屋上設定的抵押預告登記，與抵押權設立登記具有不同的法律性質和法律效力。根據《中華人民共和國物權法》等相關法律法規規定，預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。即抵押權預告登記所登記的並非現實的抵押權，而是將來發生抵押權變動的請求權，該請求權具有排他效力。因此，作為係爭房屋抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對係爭房屋辦理抵押權登記的請求權，並可排他性地對抗他人針對係爭房屋的處分，但並非對係爭房屋享有現實抵押權，而是待房屋建成交付購房人後就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成後產權未登記至購房人名下，則抵押權設立登記無法完成，預告登記的權利人不能對該預售商品房行使抵押權。
15．開發商與自然人惡意串通，以商品房買賣為名，行開發商融資之實，應對商品房抵押貸款共同承擔連帶清償責任。
開發商為套取銀行資金，與自然人串通簽訂虛假的預售商品房買賣合同，並以該自然人的名義與銀行簽訂商品房抵押貸款合同而獲得銀行貸款，這是以商品房買賣為名，行開發商融資之實，損害了銀行的利益，危及銀行貸款安全，該商品房買賣合同應認定無效。對此，開發商與該自然人具有明顯過錯，在商品房買賣合同被依法確認無效後，開發商與該自然人應對銀行的貸款共同承擔連帶清償責任。
（14.15參考：中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案——2012年10月26日上海市第二中級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2014年第9期）
16．雙方當事人基於同一筆款項先後簽訂《商品房買賣合同》和《借款協議》，不應簡單地認定商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保內容。
雙方當事人基於同一筆款項先後簽訂《商品房買賣合同》和《借款協議》，並約定如借款到期，償還借款，《商品房買賣合同》不再履行；若借款到期，不能償還借款，則履行《商品房買賣合同》。根據《中華人民共和國合同法》第三十二條規定：“當事人採用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。”第四十四條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立並已生效的合同。在合同、協議均依法成立並已生效的情況下．應當認定當事人之間同時成立了商品房買賣和民間借貸兩個民事法律關係。該行為並不違反法律、行政法規的強制性規定。不應認定雙方是民間借貸合同關係而非商品房買賣合同關係，商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保內容。該行為並不違反法律、行政法規的強制性規定。
17．雙方當事人基於同一筆款項先後簽訂《商品房買賣合同》和《借款協議》，《借款協議》關於到期不能償還，用抵押房屋來抵頂借款的約定，不屬於流押條款。
雙方當事人基於同一筆款項先後簽訂《商品房買賣合同》和《借款協議》，《借款協議》約定以簽訂商品房買賣合同的方式為《借款協議》所借款項提供擔保，即雙方當事人用之前簽訂的《商品房買賣合同》為之後簽訂的《借款協議》提供擔保。同時《借款協議》為《商品房買賣合同》的履行附設了解除條件，即借款到期，借款人不能按期償還借款，貸款人可以要求履行《商品房買賣合同》，借款人用抵押貸款的房屋抵頂借款，貸款人取得房屋所有權，該約定不違反《擔保法》第四十條、《物權法》第一百八十六條有關“禁止流押”的規定。《中華人民共和國擔保法》第四十條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”這是法律上“禁止流押”的規定。“禁止流押”的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對抵押人實質上的不公平。《借款協議》的上述約定，並非法律上禁止的“流押條款”。首先，《借款協議》上述條款並非約定借款人到期不能償還借款，《借款協議》所稱抵押物所有權轉移為貸款人所有。在借款人到期未償還借款時，貸款人並不能直接按上述約定取得《借款協議》約定的抵押貸款的房屋所有權。貸款人要想取得該房屋所有權，只能通過履行《商品房買賣合同》實現。其次，《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立並生效的合同，雙方當事人在《借款協議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協議》提供擔保，併為此在《借款協議》中為《商品房買賣合同》附設了解除條件，該約定並不違反法律、行政法規的強制性規定。實際上，雙方當事人對於是履行《商品房買賣合同》還是履行《借款協議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，履行《借款協議》；商品房買賣合同的解除條件未成就，履行《商品房買賣合同》。無論是履行《商品房買賣合同》，還是履行《借款協議》，均符合雙方當事人的意思表示，且從合同選擇履行的角度看，借款人更具主動性。借款人如果認為履行《商品房買賣合同》對其不公平，損害了其利益，其可以依據《中華人民共和國合同法》第五十四條第一款第二項規定，請求人民法院撤銷《商品房買賣合同》。因此，《借款協議》關於到期不能償還，用抵押房屋來抵頂借款的約定，不符合《中華人民共和國擔保法》第四十條和《中華人民共和國物權法》第一百八十六條“禁止流押”的規定。
（16.17參考：朱儁芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案——2012年12月8日最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書，載《最高人民法院公報》2014年第12期）
民法典新規鏈接：
第四百零一條 抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償。
18．金錢作為一種特殊的動產，具備一定形式要件後，可以用於質押。
《中華人民共和國物權法》第二百一十條規定，設立質權，當事人應當採取書面形式訂立質權合同。質權合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數額；（二）債務人履行債務的期限；（三）質押財產的名稱、數量、質量、狀況；（四）擔保的範圍；（五）質押財產交付的時間。第二百一十二條規定，質權自出質人交付質押財產時設立。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十五條規定，債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化後，移交債權人佔有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。依照上述法律及司法解釋的規定，金錢作為一種特殊的動產，具備一定形式要件後，可以用於質押。
19．金錢質押是否生效，應當從金錢是否已經特定化和是否已經移交債權人佔有兩個方面進行審查。
依照《中華人民共和國物權法》第二百一十二條“質權自出質人交付質押財產時設立”的規定，交付行為應被視為設立動產質權的生效條件。金錢質押作為特殊的動產質押，不同於不動產抵押和權利質押，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十五條規定，金錢質押生效的條件包括金錢特定化和移交債權人佔有兩個方面。雙方當事人已經依約為出質金錢開立了擔保保證金專用賬戶並存入保證金，該賬戶未作日常結算使用符合特定化的要求，即符合《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十五條規定的金錢以特戶形式特定化的要求。關於金錢移交債權人佔有的問題，佔有是指對物進行控制和管理的事實狀態，銀行作為質權人，取得對該賬戶的控制權，實際控制和管理該賬戶即應認定符合出質金錢移交債權人佔有的要求。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十五條對特戶的外在形式未作出規定，故不應當以此作為質權生效的條件。另外，保證金以專戶形式特定化並不等於固定化。賬戶在使用過程中，賬戶內的資金根據業務發生情況雖處於浮動狀態，但均與保證金業務相對應，除繳存的保證金外，支出的款項均用於保證金的退還和扣劃，未用於非保證金業務的日常結算，該賬戶資金的浮動仍符合金錢作為質權的特定化和移交佔有的要求，不影響特定化的構成。
（18.19參考：中國農業發展銀行安徽省分行訴張大標、安徽長江融資擔保集團有限公司保證金質權確認之訴案——2013年11月19日安徽省高級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2015年第1期）
20．《公司法》第十六條第二款規定是關於公司內部控制管理的規定，不應以此作為評價公司對外擔保合同效力的依據。
公司組織及公司行為當受《公司法》調整，同時其以合同形式對外擔保行為亦受《合同法》及《擔保法》的制約。對公司擔保合同效力的認定，因其並未超出平等商事主體之間的合同行為的範疇，故應首先從《合同法》相關規定出發展開評判。關於合同效力，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第五十二條規定“有下列情形之一的，合同無效。……（五）違反法律、行政法規的強制性規定”。關於前述法律中的“強制性”，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱合同法解釋二）第十四條作出如下解釋規定：“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”。因此，法律及相關司法解釋均已明確了將違反法律或行政法規效力性強制性規範作為合同效力的認定標準之一。公司作為不同於自然人的法人主體，其合同行為在接受合同法規制的同時，當受作為公司特別規範的《公司法》的制約。《公司法》第一條開宗明義規定，“為了規範公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法”。《公司法》第十六條第二款規定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”。上述《公司法》規定已然明確了其立法本意在於限制公司主體行為，防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或其他債權人的利益，故其實質是內部控制程序，不能以此約束交易相對人。故此上述規定宜理解為管理性強制性規範。對違反該規範的，原則上不宜認定合同無效。另外，如作為效力性規範認定將會降低交易效率和損害交易安全。譬如股東會何時召開，以什麼樣的形式召開，何人能夠代表股東表達真實的意志，均超出交易相對人的判斷和控制能力範圍，如以違反股東決議程序而判令合同無效，必將降低交易效率，同時也給公司動輒以違反股東決議主張合同無效的不誠信行為留下了制度缺口，最終危害交易安全，不僅有違商事行為的誠信規則，更有違公平正義。因此，《公司法》第十六條規定不應作為評價合同效力的依據。
21．債權人對於公司對外擔保的相關公司股東會決議只履行形式審查義務。
公司法定代表人超越權限訂立擔保合同是否構成表見代表，擔保債權人是否善意，也是公司擔保主體責任認定的關鍵。《中華人民共和國合同法》第五十條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道超越權限的以外，該代表行為有效”。在公司對外擔保中，《股東會擔保決議》是否存在相關瑕疵，必須經過鑑定機關的鑑定方能識別，必須經過查詢公司工商登記才能知曉，必須諳熟公司法相關規範才能避免因擔保公司內部管理不善導致的風險，如若將此全部歸屬於擔保債權人的審查義務範圍，未免過於嚴苛，亦有違《合同法》《擔保法》等保護交易安全的立法初衷。擔保債權人基於對擔保人法定代表人身份、公司法人印章真實性的信賴，基於擔保人提供的股東會擔保決議蓋有擔保人公司真實印章的事實，完全有理由相信該《股東會擔保決議》的真實性，無需也不可能進一步鑑別擔保人提供的《股東會擔保決議》的真偽。因此，擔保人抗辯認為其法定代表人訂立抵押合同的行為超越代表權，債權人以其對相關股東會決議履行了形式審查義務，主張擔保人的法定代表人構成表見代表的，主觀上構成善意，人民法院應予支持。
（招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟塗料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛案——2014年4月22日最高人民法院（2012）民提字第156號民事判決書，載《最高人民法院公報》2015年第2期）
22．主債務人放棄時效屆滿抗辯權對擔保人不生效力。
主債權已過訴訟時效，根據《擔保法》第二十條第一款規定（一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債權人的抗辯權的，保證人仍有權抗辯），保證人依法取得了主債務人享有的主債權訴訟時效屆滿產生的抗辯權。雖然嗣後主債務人又在催款通知書上簽字確認債權，放棄了原債權訴訟時效屆滿的抗辯權，但依照《擔保法》第二十條第一款的規定，對於主債務人放棄的抗辯權，擔保人仍然可以行使，主債務人放棄時效屆滿抗辯權的行為，對擔保人不發生法律效力。
（中國東方資產管理公司大連辦事處訴遼寧華曦集團公司等借款擔保糾紛案——2003年8月28日最高人民法院（2003）民二終字第93號民事判決書，載《最高人民法院公報》2003年第6期）
23．擔保人在為延期履行的債務提供擔保後，又以主債務系借新還舊為由主張免除擔保責任的，不予支持。
雖然擔保人未曾為所涉舊貸提供過擔保以及其在訴訟中否認其明知借新還舊的情況，但根據其明知借款的不斷延期及逾期情況，無論其所擔保的貸款是否已用於償還舊貸，均與其提供擔保的真實意思無關，且並未在其真實意思之外加重其擔保風險與責任負擔。因此，擔保人在為延期履行的債務提供擔保後，又以主債務系借新還舊為由主張免除擔保責任的，不予支持。
（中國農業發展銀行青海省分行營業部訴青海省農牧生產資料總公司擔保合同糾紛案——2004年3月19日最高人民法院（2003）民二終字第83號民事判決書，載《最高人民法院公報》2004年第8期）
24．保證人領取企業法人營業執照的，不屬於以公益為目的的事業單位。
保證人領取企業法人營業執照，屬於以營利為目的的企業法人，即使其經營活動具有一定的公共服務性質，亦不屬於以公益為目的的事業單位。
25．保證合同不應僅因保證人的保證系因地方政府指令而確認無效。
保證人作為具有完全民事行為能力的法人，應依法對其所從事的民事法律行為獨立承擔民事責任，其所作保證是否受合同以外第三人影響的問題不涉及合同當事人之間的權利義務關係，亦不影響保證合同的效力。由於合同一方當事人沒有義務瞭解合同相對人簽約行為以外的其他因素，保證人一方面承認其在保證合同上蓋章的事實，另一方面否認該簽約行為是其真實意思表示，這對被保證人是不公平的。如果沒有證據證明被保證人在與保證人簽訂保證合同時採取了欺詐、脅迫等手段，保證合同不應僅因保證人的保證系因地方政府指令而確認無效。
（24.25參考：中國工商銀行福州市五四支行訴長樂市自來水公司等借款擔保糾紛案——2005年3月11日最高人民法院（2004）民二終字第262號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第9期）
26．《承諾函》並非擔保函，對於其是否能構成擔保應根據其內容來認定。
佛山市政府先後向香港交行出具了三份《承諾函》，函中均有相同的表述：“本政府願意督促該駐港公司切實履行還款責任，按時歸還貴行貸款本息。如該公司出現逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本政府將負責解決，不讓貴行在經濟上蒙受損失。”首先，從名稱來看，《承諾函》並非擔保函，對於其是否能構成擔保應根據其內容來認定。其次，從《承諾函》的內容來看，“負責解決”“不讓貴行在經濟上蒙受損失”並無明確的承擔保證責任或代為還款的意思表示。因此，根據《擔保法》第三條規定，擔保活動應當遵循平等、自願、公平、誠實信用的原則。與借貸合同無關的第三人向合同債權人出具承諾函，但未明確表示承擔保證責任或代為還款的，不能推定其出具承諾函的行為構成擔保法意義上的保證。
（交通銀行香港分行訴佛山市人民政府擔保糾紛案——2005年1月4日最高人民法院（2004）民四終字第5號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第11期）
27．保證人的保證責任未經債權人同意不得免除。
保證合同是當事人之間意思表示一致的結果，保證人的變更必須經債權人同意。債權人和保證人之間沒有形成消滅保證責任的合意，即使債務人或第三人為債權另行提供了相應的擔保，債權人亦表示接受，也不能因此免除保證人的保證責任。
28．保證人的增加與並存的債務承擔在案件的實質處理上並無不同。
保證人的增加與並存的債務承擔在案件的實質處理上並無不同，只是在性質上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務人，是為他人債務負責；並存的債務承擔系獨立的合同，承擔人是主債務人之一，是為自己的債務負責，也是單一債務人增加為二人以上的共同債務人。判斷一個行為究竟是保證，還是並存的債務承擔，應根據具體情況確定。如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證；如果沒有，則應當從保護債權人利益的立法目的出發，認定為並存的債務承擔。
（27.28參考：中國信達資產管理公司石家莊辦事處訴中國-阿拉伯化肥有限公司等借款擔保合同糾紛案——2006年1月18日最高人民法院（2005）民二終字第200號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006第3期）
民法典新規鏈接：
第五百五十二條 第三人與債務人約定加入債務並通知債權人，或者第三人向債權人表示願意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其願意承擔的債務範圍內和債務人承擔連帶債務。
29．主合同無效時，擔保人的過錯不應是指擔保人在主合同無效上的過錯。
在主合同無效導致擔保合同無效的情形下，擔保人並非主合同當事人，主合同無效不應當要求非合同當事人的擔保人承擔無效結果。因此，擔保人的過錯不應是指擔保人在主合同無效上的過錯。擔保人的過錯應當包括：擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保、擔保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂作中介等。
（中國銀行重慶江北支行訴中國農業銀行襄樊市樊東支行等信用證墊款糾紛案——2005年8月23日最高人民法院（2003）民四終字第21號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第3期）
30．抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產的，不應一律認定無效。
根據《擔保法》第四十九條第一款和《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十七條規定（現行《物權法》已有不同規定，其第一百九十一條第二款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”），在未通知抵押權人和未告知受讓人的情況下，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物，只要抵押人在轉讓後向抵押權人清償了債務，或者受讓人在得知受讓物上有抵押權後代抵押人清償了債務，使物上設定的抵押權消滅，轉讓行為仍有效。
參見“2.3.4民法典新規解讀”
31．抵押人主張確認其轉讓抵押物的行為無效，原則上不應支持。
法律確立公民、法人和其他組織的權利與義務，建立和規範社會秩序，最終體現的是國家整體利益。公民、法人和其他組織在法律面前一律平等。任何公民、法人和其他組織都享有法律規定的權利，同時必須履行法律規定的義務，都應當從立法本意去理解和遵守法律，不能斷章取義地利用法律。能夠援引《擔保法》第四十九條第一款規定主張轉讓行為無效的，應當是合法權益受到損害的抵押權人或者受讓人。是否行使這一權利，應當由抵押權人或者受讓人決定。在《擔保法》第四十九條規定中，抵押人只有通知、告知、提供相應擔保、清償擔保債權等義務，沒有據以起訴抵押權人或者受讓人的權利。只要抵押人本著誠信原則，依法履行這些義務，他人合法權益就不會受到侵害，從而也不會發生糾紛。作為抵押人，在轉讓抵押財產時不履行法定的通知、告知義務，轉讓抵押財產後，仍然不履行清償債務的義務，卻執意援引《擔保法》第四十九條第一款來主張轉讓無效，以達到依法不應達到的毀約目的，其行為不是維護法律。只要抵押權未消滅，抵押人提起訴訟主張確認抵押財產轉讓行為無效，其訴訟請求均不應滿足。
（30.31參考：貴州百花葯業有限公司訴遵義浩鑫房地產開發有限責任公司買賣合同糾紛案——2005年9月28日貴州省高級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第3期）
32．適用修訂前的《公司法》認定公司為本公司股東或其他個人債務提供擔保的效力裁判規則。
修訂前《公司法》第六十條第三款關於“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保”的規定，是對公司董事、高管人員未經公司批准，擅自為公司股東及其他個人債務提供擔保的禁止性規定。但該規定並非一概禁止公司為股東擔保，對有限責任公司而言，符合公司章程，經過公司股東會、董事會批准，以公司名義為小股東擔保，修訂前的《公司法》並未明確加以禁止。其立法目的是為了限制大股東、控股股東操縱公司與自己進行關聯交易，損害中小股東的利益，以維護資本確定原則和保護中小股東權益。對經公司股東會、董事會同意以公司資產為小股東進行擔保當不屬禁止和限制之列。就有限責任公司而言，當公司債權人與公司股東的利益發生衝突時，應當優先保護公司債權人的利益，對於符合公司章程，經公司股東會、董事會批准，以公司資產為本公司股東或其他個人債務提供的擔保的，可認定有效。
（中國進出口銀行訴光彩事業投資集團有限公司、四通集團公司借款擔保合同糾紛案——2006年5月15日最高人民法院（2006）民二終字第49號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第7期）
33．保證人無償轉讓財產的，受讓人應當在其無償受讓的財產範圍內與保證人對債權人承擔連帶責任。
保證人在保證責任期間內，將其持有的其他公司的股權無償轉讓，事實上造成保證人對債權人進行擔保的法人財產減少。而無論是保證人無償轉讓資產，還是受讓人無償受讓資產，均未對保證人原有的債務進行處理，也未徵得債權人事先同意或者事後認可。由於企業的所有財產是對其全部債務的一般擔保，該財產轉讓行為侵犯了債權人的權利，客觀上造成了債權的落空。因此，受讓人應當在其無償受讓的財產範圍內與保證人對債權人承擔連帶責任。
（撫寧縣農村信用合作聯社訴撫寧縣新興包裝材料廠等借款擔保合同糾紛案——2007年4月24日最高人民法院（2006）民二終字第236號民事判決書，載《最高人民法院公報》2007年第9期）
34．房地產一併抵押時，應對以劃撥方式取得的國有土地使用權抵押履行法定審批手續。
《最高人民法院關於破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批覆》第三條規定：“如果建築物附著於以劃撥方式取得的國有土地使用權之上，將該建築物與土地一併設定抵押的，對土地使用權的抵押須履行法定的審批手續，否則，應認定抵押無效。”這裡規定的“將該建築物與土地一併設定抵押的”係指當事人約定將建築物與土地一併設定抵押的情形。當事人在訂立合同時如果約定將建築物與以劃撥方式取得的國有土地使用權一併設定抵押的，則抵押人應對抵押國有土地使用權履行法定審批手續。如當事人簽訂合同約定僅以自有房產設定抵押並辦理房屋抵押登記，並未將該房產所附著的、以劃撥方式取得的國有土地使用權一併抵押的，不適用上述規定。
（中國長城資產管理公司濟南辦事處訴山東省濟南醫藥採購站等借款擔保合同糾紛案——2007年12月14日最高人民法院（2006）民二終字第153號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第1期）
35．只要是發生在最高額保證期間內，不超過最高限額的債務的餘額，最高額保證人均應承擔保證責任。
最高額保證較之普通保證最大的區別在於其與主債務的關係具有更強的獨立性。《擔保法》第十四條規定：“保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。”最高額保證通常是為將來一定期間連續發生的債務提供保證，其中某一筆交易的效力並不影響最高額保證合同的效力。而普通保證則因主合同無效而無效。在最高額保證的情形下，即使主債務無效，基於主債務無效而確定的債務額也要作為最高額保證計算債務餘額的基數。最高額保證人的責任是在訂立合同時確立的，通過最高額保證期間和最高限額限定保證責任，不因為最高額保證期間發生的債務餘額之增加而加重最高額保證人的保證責任。因此，只要是發生在最高額保證期間內，不超過最高限額的債務的餘額，最高額保證人均應承擔保證責任。
36．最高額保證範圍並非指最高額保證期間已經到期的債權餘額。
根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十三條關於“最高額保證合同的不特定債權確定後，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權餘額承擔保證責任”的規定，最高額保證範圍為最高額保證期間已經發生的債權和償還債務的差額，並非指最高額保證期間已經到期的債權餘額。
（35.36參考：中信銀行股份有限公司天津分行訴風神輪胎股份有限公司等借款擔保合同糾紛案——2007年12月6日最高人民法院（2007）民二終字第36號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第2期）
37．抵押權人不得請求抵押人直接承擔主債務人的債務。
抵押擔保是物的擔保，當抵押人不是主債務人的情況下，抵押權人對抵押人只能在抵押財產範圍內實現債權。抵押權人可以請求拍賣、變賣抵押財產優先受償，但不得請求抵押人直接承擔主債務人的債務。
38．抵押擔保權利在民事判決書“判決主文”中的表述規則。
抵押擔保權利在判決主文中的表述方式：（債權人）對（編號）抵押合同項下抵押財產折價或拍賣、變賣的價款在（主債務人）不能清償該抵押合同所擔保的本判決主文第一項所確認的債務範圍內優先受償。
（37.38參考：中國長城資產管理公司濟南辦事處訴中國重汽集團濟南卡車股份有限公司等借款抵押合同糾紛案——2007年7月26日最高人民法院（2007）民二終字第25號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第3期）
39．土地抵押未辦理抵押登記，不影響行為人與典當行之間典當協議的合法有效。
典當行持有中國人民銀行頒發的金融機構法人許可證，其經營範圍包括為非國有中、小企業和個人辦理質押貸款業務，屬於經批准合法成立的金融機構。行為人以取得土地的合法手續作為抵押向典當行借款的，不違反有關法律的禁止性規定。即使該土地抵押未向有關部門辦理抵押登記，也僅僅不發生對抗第三人的法律效力，並不因此影響行為人與典當行之間典當協議的合法有效。
（陸豐市陸豐典當行訴陳衛平、陸豐市康樂奶品有限公司清算小組等土地抵債合同糾紛案——2007年4月25日最高人民法院（2006）民二提字第10號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第4期）
40．借貸合同雙方基於以新貸償還舊貸的合意，先後訂立多個借貸合同，同一擔保人在應當知道的情況下在該多個借貸合同上蓋章同意擔保的，應當依法承擔擔保責任。
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。”據此，借貸合同雙方當事人基於以新貸償還舊貸的合意，先後訂立多個借貸合同，同一擔保人在應當知道的情況下在該多個借貸合同上蓋章同意擔保的，應當依法承擔擔保責任。擔保人以上述多個借貸合同之間沒有形式及內在聯繫為由，否認以新貸償還舊貸的合同性質，進而拒絕履行擔保責任的，人民法院不予支持。
（上海國際信託投資有限公司訴上海市綜合信息交易所、上海三和房地產公司委託貸款合同糾紛案——2008年8月13日最高人民法院（2005）民二提字第8號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第10期）
