2017年1月1日，晨光公司與琴棋公司簽訂互聯網經銷協議，約定琴棋公司在天貓平臺對晨光公司旗下的“晨光”系列品牌的各大系列產品享有封閉銷售權。
協議還約定，琴棋公司不得以任何形式售賣假冒“晨光”、“M&G”品牌的產品，否則晨光公司有權立即終止琴棋公司的授權經銷資格，並有權要求琴棋公司支付不低於200,000元的違約金。
2017年7月10日， 晨光公司委託的人員從琴棋公司天貓店鋪購買“晨光”品牌產品。2017年7月17日，晨光公司出具鑑定報告書，對晨光公司委託的人員從琴棋公司天貓店鋪購買的“晨光”品牌的產品進行鑑定，確定琴棋公司天貓店鋪出售的產品並非晨光公司生產。2017年7月20日，浙江省杭州市錢塘公證處出具公證書，對上述晨光公司委託的人員購買琴棋公司天貓店鋪“晨光”品牌產品的過程進行公證。
2017年底，晨光公司將琴棋公司起訴到法院，要求琴棋公司支付違約金200,000元。琴棋公司認為違約金過高，請求法院適當減少，但法院不予採納，認為違約金無需調整。[上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終8926號]
法院提出的第一個理由，是舉證責任——誰有義務提供證據？
法院認為，琴棋公司雖然主張違約金過高，但並未提供任何證據證明違約金過分高於造成的損失。
要證明“違約金過分高於造成的損失”，必然提供證據，誰來提供呢？這是舉證責任的問題。目前，主要的法律依據是：
最高人民法院《民事訴訟法司法解釋》
第91條 人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：（一）主張法律關係存在的當事人，應當對產生該法律關係的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關係變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關係變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。
最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（《九民紀要》）
50. ……主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。
上海市高級人民法院《關於商事審判中規範違約金調整問題的意見》
第6條 當事人主張約定的違約金過高的，應當提供違約金約定缺乏公平性的相應證據。
把全部舉證責任都歸結於違約方，讓違約方證明守約方的損失，這不太現實。兩家公司雖然是合作關係，但又沒睡在一張床上，焉知對方底細？
話糙理不糙，說的其實就是“證據距離”的問題。證據距離即是當事人距離證據的遠近，關涉到當事人的舉證能力。當然遺憾的是，在新的證據規定中，當事人舉證能力相關內容（2002年《證據規定》第7條）已被刪除。
法院提出的第二個理由，是違約金的審查方式——什麼時候才能認為違約金過高？
我國法律追求實質正義，反對意氣之爭，違約金的標準往往並不是當事人自己說了算，以防止合同異化為“一方壓榨另一方的工具”。所以《合同法》第114條規定，違約金過分高於造成的損失的，違約方可以請求法院調整。
在漢語語境中，得寸進尺，我們可以稱為“過分”；得理不饒人，我們也可以稱為“過分”。那麼，違約金高到什麼程度才能稱為“過分”？
根據《合同法司法解釋（二）》第29條第2款，只有當“約定的違約金超過造成損失的百分之三十的”，我們才可以說這樣的違約金很“過分”，過分高於造成的損失。
因此，衡量違約金是否過高的計算公式應該是：違約金≤因違約造成的損失×130%。如果原告方主張的違約金高於這個公式的計算結果，我們才可以說違約金過分高於造成的損失。
具體到本案，如果認為違約金不需要調整，則意味著：因違約造成的損失≥違約金÷130%=200,000元÷130%≈153846.15元。
然而，琴棋公司銷售假冒產品，給晨光公司造成的損失究竟有多大？法院認為：
本案中，經銷協議針對200,000元違約金所約定的違約行為是指琴棋公司以任何形式銷售假冒“晨光”、“M&G”品牌的商品，由於“晨光”、“M&G”並非一般的商標，而系經國家工商行政管理總局商標局認定的馳名商標，在中國為相關公眾廣為知曉並享有較高聲譽，加之，根據經銷協議的約定，琴棋公司系銷售“晨光”、“M&G”產品的被授權主體，因此，琴棋公司一旦銷售假冒“晨光”、“M&G”品牌的商品，必然會降低相關公眾對晨光公司產品的評價，給晨光公司的商譽造成難以估量的損失。而晨光公司所受商譽損失難以用確切的金額予以衡量，故無法推定係爭違約金過分高於晨光公司所受損失。
損失無法確定怎麼辦？根據上海市高級人民法院《關於商事審判中規範違約金調整問題的意見》：
九（實際損失無法計算時的調整標準）
守約方的實際損失無法確定的，法院認定違約金過高進行調整時，根據公平原則和誠實信用原則，在綜合考量違約方的惡意程度、當事人締約地位強弱等因素的基礎上，可以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的標準進行相應調整。
該規定於2009年12月9日發佈，且法院在上文論述舉證責任時已經引用過，但在論述違約金是否需要調整時似乎又未加考慮。
值得注意的是，守約方的損失額，一般是衡量違約金合理性的重要標尺，若法院不查明損失多少就直接按照合同約定支持違約金，必然導致違約金的審查流於形式。
可想而知，違約方通常無法舉證守約方的損失，守約方也不會傻到說自己的損失就是幾毛錢的利息，最終的結果可能都跟本案一樣——損失額無法推定，違約金無需調整。
法院提出的第三個理由，是違約金的性質——懲罰性賠償金不需要審查損失多少？
在合同法理論上，違約金分為賠償性違約金與懲罰性違約金兩種。賠償性違約金，“是當事人雙方預先估計的損害賠償額，又叫做損害賠償額的預定”，其主要目的是填補損失；懲罰性違約金，“是依當事人的約定或法律規定，對於違約所約定的一種制裁”，其主要目的是阻止債務人違約。
法院認為，晨光公司設立的違約金屬於懲罰性違約金，目的是為了杜絕琴棋公司銷售假冒產品，以避免其商譽受到損害。因為，晨光公司授權琴棋公司銷售的店鋪是網絡店鋪，其監管相較於實體店鋪存在一定的薄弱環節，且從全國範圍看，授權網絡店鋪銷售晨光公司的產品系屬晨光公司的商業模式之一，有必要以懲罰性違約金來敦促相對方守約。
既然這20萬元違約金屬於懲罰性違約金，判斷其是否過高的判斷標準就不一樣了。此時，應該側重於審查違約金對於阻遏債務人違約是否充分必要，而不是審查損失究竟有多少，因為這種違約金本來就不是用來填補損失的。換言之，在合同訂立時，對遏制違約所需成本的預估決定了違約金額度的適當性。
所以法院認為：
即便晨光公司因琴棋公司違約所受損失低於200,000元，係爭違約金仍不應予以調整。原因是係爭違約金屬懲罰性違約金，其具有擔保琴棋公司履約的作用，若將該違約金的數額調整的過低，則其懲罰作用不復存在，琴棋公司完全可以肆無忌憚的進行違約，此舉不但導致晨光公司通過違約金條款達到自力救濟的目的無法實現，而且有損商業誠信。
從懲罰性違約金的性質、目的和與損失的關聯性角度來看，法院的論述不無道理。但是，仍然有一些問題沒能解決。
首先，懲罰性違約金的法律依據缺乏。《民法典》第585條對《合同法》第114條的修改，也僅僅是個別字詞。若提出懲罰性違約金的概念，或難以依據《合同法》第114條作出判決。
其次，懲罰性違約金是否絕對自由，不受規制？韓世遠教授認為，同樣屬於“私的制裁”，懲罰性違約金的上限可以參考法律關於定金的規定，不超過為主合同標的額的20%。但這只是學者的觀點，目前並沒有法律明文規定違約金的分類，更沒有明文規定懲罰性違約金的上限。如此，今後如何規制合同行為？
再次，任何合同對違約金的約定，其目的都可以解釋為“阻止違約”。我們甚至可以在合同中明確約定：“為阻止違約，特約定懲罰性違約金xx元。”如果這種約定普遍出現，以後司法機關將如何調整違約金？
可以想見，當事人會在違約金的約定上繼續試探司法底線，加重合同剝削，凸顯地位差別。或遲或早，立法和司法機關要做出進一步回答。
