（01）
继人身权、财产权、知识产权之后，“股权”现今成功崛起为民商法体系中的“第四大权利”。
享有公司股权，即意味着权利人有权按所持股份享有公司预期收益。股权投资，成为当今商业社会资本聚拢最直接的表现。
根据我国《公司法》规定，出资人向公司出资，有权要求公司将其出资事项记载于股东名册，并对公司股东情况予以办理工商登记。
但是，在实务中，出于某些原因，并非所有的出资人都愿意或有条件将其出资人身份载于公司的股东名册，或者在公司登记机关登记为股东。
例如，私募众筹中，因有限责任公司股东人数不得超过五十人的限制，众多的小投资人无法登记为公司股东；非专业投资者困于自身投资经验所限，委托行业人士代为投资理财，股权交由行业人士打理，自己坐等收益；国家禁止公务人员从事盈利性活动，投资者隐藏其国家公务人员身份，交他人代为投资……
种种原因，导致实际出资人与公司股东名册或工商登记显示股东不一致，但因股权系基于“投资事实”所产生的权利，即使实际投资人未载于公司股东名册或进行登记，并不能否认投资人基于投资事实所享有的股东权利。
因实际投资人与股东登记人不一致，出现了法律上所称“隐名股东”与“显名股东”问题。实务中，出资人与代持人之间的协议可以表现为《代持股协议》、《股权托管协议》、《投资理财协议》、《委托投资及托管协议》等。
（02）
出资人与代持人之间的法律关系，在性质上，属于合同法上的“委托合同关系”，即股权代持人作为受托人在出资人的委托下，代为行使有关股东权利、处理股权相关事务，并根据双方约定获得相应代持费/代理费。在双方当事人无特殊约定的情况下，受《合同法》有关委托合同有关规定的规制。
“股权”系集人身权、财产权于一体的综合性权利。权利人不仅可以依据股权要求对公司盈利予以分红，同时享有对公司经营管理的投票表决权、监督权、知情权、以股东名义提起诉讼的权利等。
对于出资人与代持人之间如何行使股东权利，还要回归到出资人与代持人之间本质的委托合同关系上。
根据合同法规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事物，也可以概括委托受托人处理一切事物”、“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”。
从委托合同法律关系上讲，受托人一切权限均来源于委托人的授权，受托人处理股权相关事务必须按照委托人的指示完成。
也就是说，代持人所行使的股东权利应来源于出资人的明确授权，代持人因持股所享有的分红收益，应当交投资人；代持人对公司投票表决、监督的实施，应系出资人的意思表示。
（03）
综合实务中出资人与代持人之间的法律纠纷 ，从出资人的角度而言，因股权代持委托产生的法律风险可以归结为以下五类：
一、股权代持委托合同效力风险
如果股权代持委托合同存在《合同法》第五十二条规定之情形，例如存在恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的，股权代持委托合同存在无效的法律风险。
二、未经出资人同意，代持人对所持股权的擅自处分
股权代持委托合同关系中，对出资人最大的法律风险来源于代持人对所代持股权的擅自处分，具体表现为：未经出资人同意，擅自将代持股份转让、质押或其他方式出质。
根据《公司法》第三十二条规定，公司股东未经公司登记机关登记或变更登记的，不得对抗第三人。由此可以看出，登记机关登记对股东资格而言具有对外公示的效力。
由于出资人并非登记股东，即使代持人未经出资人许可擅自处分代持股权，第三人基于工商登记有合理理由代持人系实际权利人，所做处分系有权处分，如果该交易构成第三人善意取得，那么出资人将面临难以追回股权的法律风险。
三、代持人提供有关公司虚假信息，欺骗投资人对股权作出错误处分
该类股权代持风险主要出现在委托投资理财中，出资人因经验欠缺，往往在出资后对投资收益外的公司其他经营事项了解甚少。持股人利用出资人信息上的不对等，在投资即将取得较高收益时，欺骗投资人对股权作出处分决定，代持人从中谋取较高收益。
四、股权代持合同任意解除、终止
因委托合同关系人身属性的特征，合同法赋予了委托人、受委托人对委托合同关系的任意解除权，即委托人与受托人可以随时解除委托合同，任意解除权为股权代持造成了很大的不确定性。
五、因代持人离婚、继承以及代持人财产被法院查封导致的法律风险
代持股份作为登记在代持人名下的财产，在代持人发生离婚、继承法律事实时，代持人名下财产已将被依法分割。由此会导致出资人与代持人配偶、继承人因代持股份发生法律纠纷的风险。
此外，在代持人不能清偿他人债务时，代持股份作为代持人名下的财产，亦面临成为代持人偿债资产被法院查封、拍卖的法律风险。
（04）
针对股权代持中面临的法律风险，如果规避法律风险，实现出资人的投资权益，对此作出如下建议：
一、签订完善的代持股协议，明确出资人的委托授权范围
建议出资人务必以书面协议的方式明确与代持人之间的委托关系。登记机关登记具有公示的效力，如果没有证据足够证明出资人具有真实的出资及代持协议，难以认定出资人的股东权益。
在代持股协议中，出资人是将与股权有关的一切事项概括委托于代持人还是将特定的某项事项委托于代持人，务必在代持协议中作出明确授权。
二、善用违约条款，避免因代持人无权处分代持股权给出资人造成的损失
如果代持人与第三人的交易构成善意取得，出资人主张追回股权难以得到法院的支持。但是在此，还是建议出资人在代持协议中就代持人可能发生的无权处分约定高额的违约金，一方面对代持人擅自处分代持股份有一定震慑作用，同时，通过违约金适当弥补出资人由此导致的财产损失。
三、全面行使股东权利，及时、全面了解所投资公司经营现状及发展规划
股权并非单一的投资收益，出资人享有公司决策的表决权、监督权，同时亦有应对公司发展建言献策，推动公司良性发展。为此，即使出资人股权由他人代持，出资人基于实际股东的身份和地位，在享有公司投资回报的同时，亦应当行使自身对公司发展的知情权，不应对公司发展决策不闻不问，使得表决、决定权为代持人所滥用。
四、签订联合声明，避免与代持人配偶、继承人就代持股权产生纠纷
出资人与代持人签订代持协议的同时，可要求代持人的配偶、继承人就代持股权出具书面声明，确认该股权并非代持人个人财产或夫妻共同财产，在发生离婚、继承时，该股权不作为夫妻共同财产或遗产予以分割。
（05）
文章最后，提醒广大投资者，通过代持股的方式确实能够解决投资中的一些客观问题，但因实际权利人与登记权利人不一致，不免产生诸多法律风险。为此，建议广大投资者，如果选择代持股的方式投资，务必签订书面、完善的代持股协议，明确双方权利义务；一旦发生纠纷，积极通过法律途径，争取自身实际投资人的投资权益。
平成法律咨询：188 1135 5912（微信同步）
