編者按：“無貨”封閉式循環買賣，在形式上滿足資金、貨物封閉的“雙循環”，資金需求方低賣高買、行為異常，且不存在真實的貨物流轉，關於買賣合同的性質、效力等問題在司法實踐中爭議較大。本文分析了“無貨”封閉式循環買賣案件的主要特點，介紹了相關典型案例關於合同性質認定的變化，提出應當從整體角度認定參與主體存在虛偽意思表示，從而確認買賣合同無效，將案件定性為借貸合同關係，並對借貸效力的認定、借款人責任、中間方責任及此類案件的審理思路等進行了詳細論述。
文/張曉菁 上海市第二中級人民法院商事審判庭審判長。
柳洋 上海市第二中級人民法院商事審判庭法官助理。
封閉式循環買賣，屬於融資性貿易的子類，本文代指各方參與企業兩兩之間簽訂買賣合同的托盤融資模式，資金與貨物形成了封閉的“雙循環”，以四方主體為例，資金的流轉方向為A—B—C—D—A，而貨物的流轉方向往往是C—B—A—D—C。封閉式循環買賣，實質上是為了解決C企業向A企業借款融資問題，而產生的特殊交易類型，其性質、效力以及法律後果在審判實踐中長期存在著廣泛分歧，不同觀點的背後都有最高人民法院相應的案例支持。在“無貨”封閉式循環買賣案件中，客觀上不存在真實的貨物，各方當事人均未對貨物交付提出異議，A企業在到期後未能收回資金，向人民法院提起訴訟，示意圖如下。
一、“無貨”封閉式循環買賣的案件特點
封閉式循環買賣案件爭議大，二審法院維持原判比例低。筆者以“循環買賣”為檢索詞，在法信平臺“本院認為”部分中進行文本檢索，再以“民事”、“二審”在程序上進行限制，篩除未經實體審理的“駁回起訴”裁定後，顯示有效案件數為39件，其中，上訴人勝訴的案件數為24件，即以改判發回結案的比例達61.5%，遠高於一般合同案件的改發率。
封閉式循環買賣的資金、貨物流轉方面具備以下特徵：其一，資金的起點與終點是資金提供方A企業，買賣合同約定價格的最高點與最低點是資金需求方C企業；其二，貨物的起點與終點絕大多數情況下是資金需求方C企業，但這並非必然，除資金提供者以外的主體均可以作為貨物的最初提供方與最終接受方；其三，無貨，即客觀上不存在貨物，或者實際供貨與約定貨物明顯不符，但各方往往在訴訟發生前均未對供貨情況提出異議。
“無貨”封閉式循環買賣，在各方參與主體締約時，具有貿易合同簽約時間相近、形式上標的物為同批貨物且不發生位移、合同收益固定、貿易商不承擔轉售交易風險等顯著特徵。其中，A、B、D企業的商業信譽良好，往往為國有企業，C企業與D企業先前一般存在商業往來，甚至C企業的實際控制人曾在D企業任職。B企業、D企業參與到循環買賣中，作為回報，可以取得買賣合同的差價。
“無貨”封閉式循環買賣之所以產生糾紛，與資金需求方的償還能力直接相關，“由於國際市場原油、鐵礦石、銅等大宗商品價格的大幅下跌，導致企業資金鍊突然斷裂引發了企業大面積、集中信貸違約和貿易違約”。一旦進入訴訟程序後，封閉式循環買賣的案件體現出以下特點：其一，提起訴訟主體為資金提供者A企業，因為資金回籠意願最強烈，這往往是後續多起糾紛的訴訟起點；其二，資金需求方C企業往往不會否認自身還款責任，但客觀上確實缺乏償還能力，如果資金需求方C企業拒絕付款，則以合同相對性原則、其與資金提供方A企業無買賣合同作為抗辯理由；其三，中間方往往認為其主觀上不知曉封閉循環情況，因被欺詐否認合同效力，或者付款主體應為實際借款人，進而主張其無需承擔責任。
二、最高人民法院典型案例及評析
（一）最高人民法院三個案例對性質認定的變化
最高人民法院於2013年9月26日作出“上海富雷雅科技有限公司與上海航天能源股份有限公司及上海新華威冷彎型鋼有限公司企業借貸糾紛”申請再審民事裁定書，核心觀點如下：三方之間的“買賣”關係的交付過程，均無貨物實際流轉與交接，中間方不需要提取貨物亦未實際取得並交付提貨憑證，不承擔市場價格變動風險，只需要按照上家的指示開具增值稅發票，並通過加價行為獲取利潤，涉案交易流程不符合買賣合同交易特徵，資金提供方與需求方之間系名為買賣，實為借貸法律關係。該案否認了形式上的買賣合同關係，實質上認定“無貨”封閉式循環買賣中各方當事人共同作出了虛偽意思表示。
時隔一年，最高人民法院對“無貨”封閉式循環買賣的性質認定發生了根本性的轉變，在2014年6月17日作出的“中設國際貿易有限責任公司與中國航油集團上海石油有限公司一般買賣合同糾紛”二審民事判決書中，最高人民法院認為：即便“走單、走票、不走貨”交易的客觀事實存在，未違反法律、行政法規強制性規定，資金提供方與中間方的買賣合同合法有效，中間方向資金提供方出具《收貨證明》，即使事實上並未提取相關貨物，亦屬於其自身權利的處置，不能以此否認中設貿易公司已經向其履行了交付貨物的合同義務。因此，對於“走單、走票、不走貨”交易中貨物是否真實存在，已無必要進行實質審查。
又過一年，最高人民法院於2015年11月19日作出“日照港集團有限公司煤炭運銷部與山西焦煤集團國際發展股份有限公司借貸合同糾紛”民事判決書，再次否定了買賣合同有效的觀點：“三方之間形成了一個標的相同的封閉式循環買賣，並非真實的買賣關係，而是以買賣形式進行融資借貸，資金需求方作為實際借款人，本案的案由為企業間的借貸合同糾紛。三方之間所簽訂的買賣合同均欠缺真實的買賣意思表示，屬於當事人共同而為的虛偽意思表示，故均應認定為無效。”該案於2017年6月以最高人民法院公報的形式刊載後，對當前的審判實踐具有較強的指導意義。
（二）關於審理思路的評析
上述三個案例，體現了最高人民法院對循環買賣的性質認定思路的變化，從借貸合同關係，到買賣合同關係，再回歸到借貸合同關係，全國各地法院的審判思路及時跟進，也難免存在延時，循環買賣各方當下涉及循環買賣的案件，當事人對結果的預期都陷入了較大的不確定性，亟待解決的是，人民法院應當立足當下的經濟社會的發展情況，統一對“無貨”封閉式循環買賣性質的認定方式。買賣合同有效，還是名為買賣、實為借貸，這兩種認定方式何者更為合理？
如果認定買賣合同有效，則難以解釋無貨、資金需求方存在低賣高低的異常行為，同時，默認了發票不對應實體貿易的虛增交易額，可能為虛假交易騙取銀行貸款提供了條件，似不足取。然而，低賣高買只針對多方買賣主體中的一方，即資金需求方，其他參與主體都會在買賣合同正常履約的情況下獲益，而且存在時間間隔的低賣高買行為並非必然有悖於商事交易習慣；對於發票不對應實體貿易的問題，則可以通過稅務部門採取行政手段予以解決，亦不當然影響民事行為的效力。
如果認定為虛偽意思表示、買賣合同無效，實為借貸合同關係，存在以下問題：第一，除了貨物的交付方面，各方當事人均意在履行協議，區別於一般的通謀虛偽意思表示，對於貨物這一履行要求，即使各方都已客觀上實際交付，或者貨物真實存在但流轉的是提單類物權憑證，經過各方當事嚴格按照合同履行，最終又迴歸到起點，這與無貨的情況本質上無差別。從其合同訂約目的而言，根本上屬於商品貨物買賣行為，合同訂立雙方當事人處於出賣人和買受人的地位。第二，在判斷當事人是否有借貸合意的過程中，只要當事人採用了符合循環貿易構成要件的交易方式，即可推定出當事人的融資目的，因此並不需要再單獨證明循環貿易當事人具有融資目的。一旦構成“無貨”封閉式循環買賣的外觀，原則上推定資金提供方對買賣合同封閉情況已知曉，在其他當事人不配合的情況下，資金提供方很難提供有力的證據推翻虛偽意思表示的認定。實際上，循環貿易存在一定的隱蔽性，即由於循環貿易的參與方多為三家或三家以上的企業，故實際資金出借人可能並不知道自身參與的是循環貿易。對於多方主體參與的“無貨”封閉式循環買賣，確實存在資金提供方或者中間方不瞭解全局閉合的可能，尤其是資金提供方，因為這看起來是一樁無害的買賣，此時，“無貨”封閉型循環買賣的局部分析往往讓位於整體判斷，資金提供方將被整體判斷的虛偽意思表示誤傷。
筆者認為，“無貨”封閉型循環買賣在性質上最接近法律規避行為。法律規避行為區別於虛偽表示行為，是當事人真正意圖發生法律效果的行為；而虛偽表示行為的當事人無意實現其表示所指向的法律效果，其表示無效，無法實現規避禁止性法律的目的。對於法律規避行為，應承認其價值上是中性的，不應一律認定無效，應由法官依事實和法律解釋分類處理。然而，最高人民法院於2015年11月19日作出的再審裁定已經明確了虛偽意思表示的解釋路徑，這勢必影響了近年來“無貨”封閉型循環買賣的處理結果。對歷史的研究可以表明，有序的生活方式要比雜亂的生活方式佔優勢。在正常情況下，傳統、習慣、業經確立的慣例、文化模式、社會規範和法律規範，都有助於將集體生活的發展趨勢控制在合理穩定的範圍內。筆者認為，司法裁判應當具有穩定性，為充分保護潛在的對循環買賣不知情的資金提供方，宜堅持以虛偽意思表示解釋方法為原則，同時將兩種解釋方法的處理結果趨同，使當事人內心對裁判結果的預測更為穩定。下文在虛偽意思表示的解釋方法的基礎上，嘗試對“無貨”封閉式循環買賣的訴訟進行類型化分析。
三、借貸效力的認定以及借款人責任
我國《民法總則》第一百四十六條規定，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”買賣合同因虛假的意思表示而無效，但其隱藏的民事法律行為借貸合同，其效力需要進一步判斷。
在循環貿易的糾紛中，無論循環貿易中的合同如何，借款方都有著償還的義務。中間方原則上屬於履行輔助人，而非直接承擔還款義務的借款債務人。債務人為履行輔助人的不當履行負擔合同責任的理論依據是對合同上之預見的尊重。如果不存在違反我國法律、行政法規效力性強制規定的行為，原則上應屬有效，實際借款人應償還本金及利息，按照出借人簽訂的原買賣合同賣出貨物的價格計算，但應受到《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中年利率24%以及36%標準的限制。值得注意的是，借款人以擔保人身份為出借人與資金下游方的買賣合同提供保證的，實質重於形式，借款人為其真正的身份，將不再將其作為保證人。
“無貨”封閉型循環買賣定性為無效的借貸合同，存在兩層含義：一方面，認定當事人的意思表示不真實，即買賣合同的形式是假象;另一方面，基於當事人融資的真實意圖，將合同歸類、定性為企業間借貸，進而援引以往相關金融法規中對企業間借貸嚴格的限制性規定，判決合同無效。審判實踐中典型的無效情形包括：第一，關於出借款項的來源，《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十四條第一款規定：具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效：（一）套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的。據此，人民法院需要查明出借人的資金是否屬於信貸資金、是否符合高利以及借款人對此是否知曉等要素。第二，出借人是否以借貸為常業，即出借行為具有反覆性、經常性，借款目的具有營業性，借貸合同無效。借貸合同無效後，借款人仍負有義務返還已收到的資金以及利息損失，利息損失一般以人民銀行同期同類存款基準利率的標準計算。借貸合同有效抑或無效，借款方責任雖然均無法免除，但這直接影響到中間方承擔責任的方式。
四、中間方的責任認定
本文以資金流向標記中間方、借款人為參照方，則在前述循環示意圖中，中間方B企業為資金上游方，中間方D企業為資金下游方。
（一）借貸合同有效時的中間方責任
1.資金上游中間方責任
出借人以未實際收到貨物為由，請求資金上游方返還貨款，這是在買賣合同有效為前提的訴訟策略，而在買賣合同無效、借貸合同有效的情況下，資金上游方為借款人代收資金，本身並非借款人。中間方沒有借貸意思表示，只是通過“買賣合同”約定收取少量差價，這是以開具增值稅發票和差旅費等其他成本支出為目的的意思表示，這符合“履行輔助人”的特徵，債務人應當為其履行輔助人的輔助債務的行為負責。出借人將款項支付給資金上游方，即已完成了出借資金的義務，有權向真實借款人主張權利，而非直接向借款人的履行輔助人，因此，出借人無權請求資金上游方承擔償還本息的責任。
2.資金下游中間方責任
出借人以實際交付貨物後，資金下游方未按照買賣合同約定及時付款，請求資金下游方給付貨款。審判實踐中，資金下游方的抗辯理由往往包括：無貨則無需支付對價，簽訂買賣合同時被借款人以及出借人欺詐，名為買賣、實為借貸而己方並非借款人。資金下游方關於無貨、締約時被欺詐仍是在買賣合同性質的基礎上提出抗辯，並不足取，而第三個關於合同性質的抗辯符合最高人民法院關於“無貨”封閉式循環買賣性質的認定，該抗辯事由具備合理性，但對於資金下游方是否承擔責任，應當區分以下兩種情況：
第一，資金下游方在締約後從未承諾付款的，從各方之間的合同內容、付款以及收貨確認情況來看，資金下游方作為借款人的還款輔助人，出借人與資金下游方並非直接形成借貸法律關係，因此，出借人直接請求資金下游方還款的，依據不足。該處理方式相較於買賣合同有效的情況，處理結果恰好相反，出借人往往堅持認為資金下游方應承擔還款責任，因此，在以下情形中，出借人行使權利的機會並未完全喪失。
第二，在資金下游方締約後，再次向出借人確定結欠的貨款數額的，宜認定資金下游方對借款人的債務加入行為。第一，資金下游方的還款責任重於資金上游方，資金下游方往往是信譽良好的企業，出借人對其商業信任高於借款人，資金下游方作為未來款項歸還的承擔者，而資金上游方作為中間通道的特點更強烈。第三，資金下游方往往與借款人存在長期業務往來，在資金下游方付款條件中可以看出，在締約時較為強勢的出借人，一般不會同意以資金下游方收到借款人款項為付款條件，那麼資金下游方一旦簽訂協議，也應當預期借款人資金鍊斷裂與否，不影響資金下游方的還款責任。第四，如果免除資金下游方的還款責任，在各方合作順利的情況下，資金下游方獲得差價收益，而如果借款人未如期還款，資金下游方不承擔責任，可見，資金下游方的收益與風險並不對等，間接起到鼓勵資金下游方參與對中間通道業務中來。在資金下游方締約後，再次向出借人確定結欠的貨款數額的，宜認定資金下游方對借款人的債務加入行為，從整體合同簽訂內容、無貨但確認收貨的情況看，資金下游方對借貸法律關係已知，卻同意歸還款項，因此，資金下游方因新的承諾而承擔還款責任。
（二）借貸無效時的中間方責任
1.資金下游中間方責任
借貸合同一旦被人民法院認定為無效，資金下游方（包括未與出借人締約的中間方）應當在借款人不能清償的部分，按照其過錯程度，承擔一定比例的還款責任。我國《民法總則》第一百五十七條規定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力後，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。”資金下游方的責任份額的確定方式，不可一概而論，這屬於人民法院行使自由裁量權的範疇。資金下游方的過錯比例，原則上以參與循環買賣的人數按比例分配，再結合資金下游方促成簽訂循環買賣合同的作用、履行合同中是否佔用款項、獲取收益大小等因素，綜合認定其補充責任的份額。
2. 資金上游中間方責任
資金上游方（包括未與出借人締約的中間方）的責任，相較於資金下游方，最直接的區別在於資金上游方從出借人處收取款項，如果認定借貸合同無效，存在兩種責任的分配方式：其一，全部返還本金責任；其二，按過錯程度承擔還款責任。關於全部返還本金責任，最高人民法院公報案例（日照港集團有限公司煤炭運銷部與山西焦煤集團國際發展股份有限公司借貸合同糾紛案）最終認定資金上游方全部返還全部本金，利息損失計算標準為同期銀行貸款利率。筆者傾向於第二種處理方式，在借貸合同無效的情況下，資金上游方與資金下游方的地位並無本質區別，均為履行輔助人的身份，履行輔助人無需向出借人返還全部本金。最高人民法院公報案例將每份買賣合同均直接定性為借貸合同，進而將作為履行輔助人身份的資金上游方定位為借款人，似有不妥。資金下游方在簽訂買賣合同後，未明確代借款人歸還款項的，宜參照上述資金上游方的責任分配方法，按其主觀過錯程度承擔補充責任。
五、“無貨”封閉式循環買賣案件的審理思路
當事人依據買賣合同僅起訴合同相對方的，如合同相對方抗辯稱存在循環買賣、實為借貸的，並提供同一標的物、相同格式樣本、簽訂日期相同或相近的買賣合同，為了準確確定案件的性質，人民法院應當追加潛在的所有循環買賣締約人參加訴訟。由於當事人未能全面參與訴訟，一審判決被髮回重審，或者二審判決被提起再審。
關於貨物實際交付情況，當事人僅僅提供收貨確認材料，而未提供物權交接憑證、運輸憑證的，此時，借款人的陳述更為可信，因為借款人往往是貨物流轉的起點與終點，是貨物實際驗收人。如果仍無法確認貨物交付情況，人民法院可以追加倉儲方或者貨物生產方為訴訟參與人，以核實貨物是否存在。
如果多份買賣合同已構成封閉式循環買賣且不存在貨物實際交付的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理。《關於民事訴訟證據的若干規定》第三十五條規定:“訴訟過程中,當事人主張的法律關係的性質或者民事行為效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的,不受本規定第三十四條規定的限制,人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。據此，人民法院應向原告釋明變更訴訟請求，原告拒絕變更的，其訴訟請求難以被支持。在原告變更訴請後，由於借款人往往已無償還能力，而中間方商業信用良好，原告仍然不會放棄請求中間方承擔責任，人民法院應當進一步審查借貸合同的效力、分配還款責任。
借款人的行為如涉嫌構成合同詐騙罪，人民法院應當裁定駁回。借款人自認出借人與中間方均不知曉循環買賣的，或者公安機關已對借款人涉嫌構成合同詐騙罪刑事立案，因民事與刑事案件存在同一事實或者同一法律關係的，人民法院應當依照《最高院關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條的規定，裁定駁回起訴，並將有關案件材料移送。在其他情況下，人民法院應當謹慎裁定移送，由於出借人與中間方往往均為國有企業，借款人是款項返還的最終承擔者，如果借款人繼續從事商業活動，尚存在清償借款的可能，相反，如借款人均被刑事手段懲戒，則將會不可避免的加劇國有資產的流失。
結 論
“無貨”封閉式循環買賣作為企業間融資的特殊形式，在當前司法實踐中應從整體的角度認定當事人虛偽意思表示，進而確認其借貸合同性質。如果不存在違反金融秩序等強制性效力性規定的情形，借貸合同應當認定有效。中間方的責任因借貸合同的效力、中間方處於循環買賣的地位而有所區別。借貸合同有效時，資金上游中間方作為履行輔助人，無需承擔還款責任，而資金下游中間方如締約後，再次向出借人確認結欠貨款的，宜認定為資金下游方對借款人的債務加入行為；借貸合同無效時，應當結合參與循環買賣的人數、資金下游方促成簽訂循環買賣合同的作用、履行合同中是否佔用款項、獲取收益大小等因素，綜合認定中間方補充責任的份額。
