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近期《廣東33家餐飲協會聯名向美團發交涉函要求“降傭並取消獨家合作限制”》備受社會各界關注。下文是筆者對美團和餓了麼兩大外賣平臺設置獨家合作等排他性限制的《反壟斷法》適用問題進行簡要分析，並首發在知乎專欄https://zhuanlan.zhihu.com/p/130505235，特轉載在這類供今日頭條上的網友參考。
考慮到有網友習慣性地認為，如果筆者分析騰訊系企業涉嫌違反《反壟斷法》就不分青紅皂白地批評筆者偏袒阿里巴巴系企業，如果筆者分析阿里巴巴系企業涉嫌違反《反壟斷法》又會懷疑筆者偏袒騰訊系企業，所以筆者在正文之前先羅列筆者以往在知乎專欄（競爭法研究）、微信訂閱號（紹耕的競爭法冷思考）和媒體上發表的有關美團和阿里系企業反壟斷法適用的20篇分析文章及舉報函，供網友參考，請廣大網友明鑑：
- 呼籲調查：地方政府指定單一平臺發放消費券涉嫌違反《反壟斷法》，濫用行政權力限制競爭
- 美團在四川南充被火鍋協會舉報壟斷經營，或涉嫌違反《反壟斷法》濫用市場支配地位
- 對杭州通過支付寶平臺發放消費券涉嫌濫用行政權力限制競爭的調查建議
- 對廣西"三月三"消費券發放涉嫌濫用行政權力限制競爭的調查建議
- 舉報：美團（摩拜）單車、滴滴青桔單車、哈羅單車涉嫌違反《反壟斷法》協同漲價
- 舉報：阿里巴巴和螞蟻金服違反《反壟斷法》未依法申報全資收購餓了麼案
- 舉報：美團大眾點評未依法申報經營者集中案
- 舉報：阿里巴巴未依法申報就收購銀泰
- 再論B2C平臺要求商戶“二選一”對市場競爭的影響
- 《對京東起訴天貓涉嫌“二選一”案背後的反壟斷反思》，2019年10月23日，載澎湃新聞網
- 《互聯網下半場開幕，“二選一”終結於何時》，2019年1月23日，載澎湃新聞網
- 《反壟斷大棒何時敲打美團》 ，2018年09月20日連載於澎湃新聞網
- 《電子商務法：更親民還是更重商》，2018年08月31日載澎湃新聞網
- 《反壟斷執法不應縱容互聯網寡頭》，2018年08月29日載澎湃新聞網
- 《美團滴滴的反壟斷遭遇戰》，2018年04月21日載《南方都市報》
- 《誰是限制春節檔電影票補的最大贏家》，2018年02月16日載澎湃新聞網
- 2017年6月23日， 《火熱的電商大促與冷淡的競爭執法》，載澎湃新聞網，後續討論參見《互聯網經濟、共享經濟應走向法治經濟而非“寵物經濟” - 知乎專欄》
- 2016年9月13日，《金融業反壟斷執法難，從支付寶提現收費談起》，澎湃新聞網
- 2015年11月6日，《京東舉報阿里巴巴的法律盲區》，澎湃新聞網
- 2015年11月5日，《冷思考|促銷可能是幌子》，澎湃新聞網
正文
突如其來的疫情，嚴重地衝擊了我國諸多線下服務行業。吸納2000萬就業人口的餐飲業可謂首當其衝。即便國內疫情控制初見成效，但是由於國外疫情防控形式仍很嚴峻，國內餐飲業還無法恢復正常的堂食業務。外賣已然成為餐飲業最後的救命稻草。
一、外賣平臺與餐飲行業間的緊張關係
但是，伴隨復產復工在各地的穩步推進，嚴重依賴外賣業務的餐飲業與外賣平臺間的關係也日漸緊張。
2020年2月21日，擁有170家企業會員的南充火鍋協會通過市長信箱舉報美團壟斷經營。根據該舉報信，美團除了要求該協會會員企業承擔20%的抽成外，還需要參加優惠30%到50%的促銷活動，並承擔一定金額的配送費用，此外還要求該協會會員企業僅和美團合作，不得通過商家自行配送，或者與餓了麼等其他平臺開展線上外賣服務。隨後，重慶、雲南、山東等多地餐飲協會也向美團外賣平臺發出公函或公開信，同樣呼籲美團一方面降低佣金抽成，另一方面取消限制商戶與美團競爭對手開展合作的措施。
2020年4月10日，廣東省33家餐飲協會聯名向美團發出交涉函，要求降低外賣服務佣金，取消“獨家合作限制”等條款。4月13日，美團外賣發出公告稱其“每單平臺利潤不到2毛錢”，向商戶收取的佣金八成支付給了外賣配送員。但是，對於前述餐飲協會抗議的“獨家合作限制”條款，也就是人們常說的電商平臺“二選一”問題，該公告中卻避而不談。
誠然，在市場經濟下，除了極少數通過立法保留的政府定價項目之外，無論是實體經濟，還是互聯網平臺企業，都擁有自主定價的權利，並接受市場競爭的有效約束。美團自開展外賣業務以來，陸續把佣金從最初的8%，提高到16%，再到現在部分地區高達20%甚至30%，客觀上則是競爭環境發生深刻變化所致。
二、缺乏《反壟斷法》約束的互聯網併購
早在2015年10月，阿里巴巴投資的美團和騰訊投資的大眾點評，像騰訊投資的滴滴2014年收購阿里巴巴投資的快的一樣，“出人意料地”實現了合併。而後，餓了麼迫於美團的競爭壓力，在阿里巴巴和螞蟻金服支持下，收購了百度外賣，並最終被阿里巴巴和螞蟻金服聯手收購。5年下來，外賣平臺市場的硝煙散去，只剩下美團和餓了麼兩家能夠在全國範圍內深入一二三四線主要城市。
值得一提的是，在過去11年多來，無論是原商務部反壟斷局，還是2018年重組的國家市場監督管理總局反壟斷局，對國內互聯網行業的大量併購都沒有進行反壟斷審查。這導致美團參與的外賣平臺市場、網約車市場、在線票務銷售市場都出現或一家獨大，或阿里系與騰訊系企業平分秋色的雙頭寡佔格局。在雙頭寡佔格局確立、燒錢補貼競爭的動力不再之後，美團和餓了麼最近兩年都不斷嘗試通過提高抽成，來提高利潤率和自身估值，彌補投資人之前為雙方補貼競爭而投入的大量資本。
三、外賣平臺對商家的排他限制才是關鍵問題
除了未依據《反壟斷法》事前申報就實施併購、大幅提高市場集中度的原因，外賣平臺能夠提高抽成的另一個主要原因就恰恰在於“獨家合作限制”條款。藉助該條款，外賣平臺一方面可以向那些與其達成排他合作，因而嚴重依賴該平臺的商戶索取高抽成，另一方面可以向那些未與其達成排他合作的商戶索取更高抽成。對於那些未與美團或餓了麼平臺達成排他合作的商戶而言，由於平臺抽成高於與達成排他合作的商戶，所以只能通過在各平臺乃至線下都提高價格，把平臺的抽成轉嫁給消費者，才能把維持必要的利潤水平。
雖然，阿里巴巴天貓平臺在“雙十一”等促銷活動中也會採取“二選一”措施，鼓勵商戶與其開展排他合作。但是，其更多旨在通過透支用戶消費，排擠競爭對手。而在外賣平臺，由於我國在互聯網行業的經營者集中反壟斷審查長期滯後，騰訊作為主要投資者和主要導流方的美團與阿里系實際控制的餓了麼已經實現了雙頭寡佔格局，有動力業有能力共同維持高比例抽成。在這種情況下，商戶無論從二者中選任何一家，都會面臨差不多高的抽成或者類似的“獨家合作限制”條款，最終不是讓商戶自身蒙受損失，就是通過轉嫁給這些平臺抽成，間接損害消費者利益。
除了上述危害，外賣平臺對商戶的排他限制還會排擠其他第三方外賣平臺，使得除了餓了麼和美團以外的外賣平臺難以進入外賣平臺市場，或者即便進入也很難打開局面，即便想打開局面也必須付出極為沉重的補貼成本，例如2018年在部分城市與美團、餓了麼“短兵相接”後在外賣業務上偃旗息鼓。另外，正如南充火鍋協會的舉報函所提到的，美團限制商戶通過自己的配送途徑來送外賣，客觀上也會導致商戶配送成本高企，外賣配送市場失去有效競爭約束。在這種情況下，對外賣快遞員需求市場也是會產生限制競爭的影響，導致外賣配送員只能與美團、餓了麼簽約。在疫情持續期間，大量餐飲企業的服務員其實可以參與外賣配送，降低外賣業務成本，但是因為美團這類的限制，客觀上不利於餐飲企業服務員返崗返工和保就業。
四、雖有法可依，卻始終屢禁不止的“二選一”
實際上，在美團與餓了麼合併半年後的2016年4月19日，第一次網信工作會議上（又稱“4.19重要講話”）就曾提到：“當前，我國互聯網市場也存在一些惡性競爭、濫用市場支配地位等情況，中小企業對此意見不少。這方面，要規範市場秩序，鼓勵進行良性競爭。這既有利於激發企業創新活力、提升競爭能力、擴大市場空間，又有利於平衡各方利益、維護國家利益、更好服務百姓。”
但是，無論是對京東舉報阿里巴巴限制商戶與其合作的“二選一”措施，還是美團、餓了麼對非排他商戶採取的提高抽成等各類差別待遇措施都沒能被我國反壟斷執法機構正式公開立案。
2017年6月，浙江金華市市場監督管理局根據《浙江省反不正當競爭條例》，將美團利用自身優勢阻礙、脅迫他人與競爭對手發生正常交易的行為認定為不正當競爭行為，並處罰52萬元。該案被浙江省工商行政管理局選入2017浙江“紅盾網劍”專項執法行動十大典型案例。但是，類似的問題並非僅限於金華一地。（參見筆者：《反壟斷大棒何時舞向風光的互聯網巨頭》, 2018年9月20日）
2019年1月1日起施行的《電子商務法》第三十五條規定：“第三十五條 電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。”而該法第八十二條規定，違反該法前述第三十五條規定的，“由市場監督管理部門責令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。”但是，一年過去了，無論是美團，還是餓了麼，都沒有因為繼續採取“二選一”措施，而被市場監督管理部門依據《電子商務法》處罰過。
例如，就在2020年3月16日，安徽省消費者權益保護委員會通過官網披露：“2019年5月5日，天長市市場監管局依法對天長市餓了麼外賣服務站進行檢查。經查，自2018年上半年始，天長市餓了麼外賣服務站通過降低服務費、降低配送費等方式，要求商家只能選擇餓了麼一個平臺進行網絡銷售，已經在餓了麼平臺上線的商家不能同時選擇其他平臺；對已在其他平臺上線的，當事人則要求其必須關閉其它平臺方可上線餓了麼平臺；對已在餓了麼平臺上線，又同時在其它平臺上線的部分商家，當事人則採取技術手段縮小在線配送範圍、提高服務費、提高配送價、提高起送價等方式，要求商家必須選擇餓了麼平臺。對個別不配合的商家，當事人在無充分事實認定的情況下以商家不符合食品安全管理規定為由，擅自將商家強制下線。“但是，最終安徽省市場監督局或者國家市場監督管理局並未依據《電子商務法》第三十五條和八十二條查處餓了麼，而是由天長市市場監管局依據《反不正當競爭法》給予10萬元行政處罰。”
顯然，有餓了麼的前車之鑑，在處罰力度如此之低的大背景下，美團才會繼續採取“二選一”措施。
不過，也有觀點認為，之所以市場監督管理機構不適用《電子商務法》，是因為該法與《反壟斷法》存在競合。因為《電子商務法》第八十五條規定，如果經營者涉嫌濫用市場支配地位，那麼應當依照有關法律的規定處罰，也就是需要適用《反壟斷法》來查處。
而根據《反壟斷法》第十九條，如果一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的可以推定構成單一市場支配地位，如果兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的，可以推定構成共同市場支配地位。因此，對於外賣服務這類服務半徑相對較小的本地服務而言，其相關地域市場的界定需要區分商戶端和消費者端。前者應以食品及餐飲服務等本地監管所覆蓋的城市區域為限來界定相關地域市場，後者則需考慮到消費者的流動性，可以按全國範圍來界定相關地域市場。
但是，無論如何界定相關地域市場，在外賣平臺雙頭寡佔的格局已經相當穩定。例如，2019年9月25日，Analysys易觀發佈的《互聯網餐飲外賣行業數字化進程分析》就指出美團整體市場份額達到53%，餓了麼則高達43.9%，兩者遠超其他競爭對手。加之兩大外賣平臺抽成在近年來都有所上調，在抽成上開展激烈競爭的動力日益減退。在這些大背景下，推定美團與餓了麼具有共同市場支配地位是顯而易見，也理所應當的。此外，2019年9月1日生效的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》在第十一條明確：“認定互聯網等新經濟業態經營者具有市場支配地位，可以考慮相關行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素。”而在這些方面，騰訊系美團與阿里系餓了麼幾乎不相上下，均遠超其他競爭對手，已經明顯超脫了有效競爭的約束。
在認定外賣平臺具有市場支配地位的基礎上，就可以參考2016年原工商總局查處瑞典利樂公司實施忠誠折扣案的先例，將外賣平臺對排他合作商戶給與低抽成，對非排他合作商戶設置高抽成的做法同樣認定為濫用市場支配地位的排擠競爭行為，依據《反壟斷法》第十七條予以禁止。
五、互聯網行業的限制競爭問題亟需在疫情期間及時破解
實踐中，互聯網行業類似的排擠競爭對手行為屢見不鮮。例如，在疫情防控的關鍵階段，騰訊微信就對企業微信和騰訊會議的兩大競爭對手阿里巴巴的釘釘和字節跳動的飛書進行了屏蔽，甚至一度導致多省用戶無法通過微信分享釘釘健康碼，引發社會各界廣泛關注。這難免也會對企業組織復產復工產生一定影響。
其實，早在2019年8月8日，國務院辦公廳公佈了《國務院辦公廳關於促進平臺經濟規範健康發展的指導意見》，明確要求國家市場監督管理總局負責：“制定出臺網絡交易監督管理有關規定，依法查處互聯網領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭。” 2019年冬至這一天，國家市場監督管理總局主辦的刊物《中國市場監管報》在官方微信公眾訂閱號上刊載了《肖亞慶在調研平臺經濟企業時強調 構建健康有序的網絡市場秩序 助力實現高質量發展》。文章指出：“市場監管部門
要牢固樹立以人民為中心的發展思想，以保護消費者合法權益為著力點，研究新情況，解決新問題，加強網絡市場監管，督促企業落實主體責任，引導行業健康可持續發展。”2020年3月30日，《中共中央國務院關於構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》也再次提到：“加強要素領域價格反壟斷工作，維護要素市場價格秩序。“4月4日，國家市場監督管理總局發佈《關於支持疫情防控和復工復產反壟斷執法的公告》，也要求“各省、自治區、直轄市市場監管部門要依法從嚴從重從快查處妨礙疫情防控和復工復產、損害消費者利益的壟斷行為”。後者就包括“附加不合理交易條件、差別待遇等濫用市場支配地位行為”。
因此，無論是對美團，還是餓了麼，無論是對騰訊系企業，還是對阿里系企業，我國罰力度執法機構都應當一視同仁，對這些互聯網企業所有涉嫌違反《反壟斷法》的行為都應該公開予以立案調查，及時回應社會熱點關切。
“民以食為天”，尤其是在關係到2000萬就業人口和廣大消費者的餐飲業的急切問題上，我國反壟斷執法者更需要拿出敢於碰硬，勇於擔當的精神迎難而上，依法履職，釐清法律適用，以儆效尤。這不僅是給相關行業從業者一個交代，也是給我國互聯網行業健康發展營造健康的營商環境，更是為其他國家共同處理疫情期間互聯網行業同類限制競爭行為探索路徑，樹立榜樣，對全球疫情防控與經濟重啟都將產生難以估量的積極影響。
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- 紹耕：彙編：筆者提交給反壟斷執法機構的舉報函
- 紹耕：彙編：2019年在媒體、知乎、微信訂閱號上發表的文稿
- 2009年至今筆者發表在媒體上的反壟斷法時評
- 筆者其他文章列表參見@紹耕 知乎專欄【競爭法研究】目錄，
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部分行業《反壟斷法》適用情況彙編
- 電信業：反壟斷法適用問題彙編
- 石化行業：反壟斷法適用問題彙編
- 民航業：反壟斷法適用問題彙編
- 金融業：反壟斷法適用問題彙編
- 汽車業：反壟斷法適用問題彙編
- 航運業：反壟斷法適用問題彙編
- 互聯網業：反壟斷法適用問題彙編
- 醫療行業：反壟斷法適用問題彙編
- 電影業： 反壟斷法適用問題彙編
- 原材料行業（礦產建材冶金）：反壟斷法適用問題彙編
- 紹耕：造紙及包裝業：反壟斷法適用問題彙編（待補充）
- 紹耕：印染業：反壟斷法適用問題彙編（待補充）
