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9大类型13个案例告诉你如何认定工程转包合同（系列一）
类型一、 如何认定居间合同和工程转包合同？
1. 合同关系不能以双方曾协商讨论过给付介绍费而认定为居间合同，应以最终签订的《施工承包合同》来认定。
1. 江西省高级人民法院（2014）赣民一终字第58号“黄细芽、简敖根、杨金根与刘海洲、黎泰成、江西泰城投资有限公司建设工程施工合同纠纷案”
关于黄某、刘某、A投资公司签订的《施工承包合同》应如何定性以及是否有效的问题。二审法院认为，《施工承包合同》第一条明确约定：“甲方（刘某）将盛合公司登封大道的盛合·公园壹号共3栋楼的土建和水电工程以包工包料的方式转包给乙方（黄某）承建施工（施工条款以甲方跟盛合公司签订的施工合同条款内容为准）”。从该条关于“转包”的文字表述，以及合同中其他条款就甲、乙双方相关权利和义务进行的详细约定看，原审认定2011年1月29日黄某、刘某、A投资公司签订的《施工承包合同》中各方当事人的真实意思表示实为工程转包合同，事实清楚、于法有据，应予维持。一审中虽然刘某申请到庭的证人陈某某、谢某某均陈述黄某与刘某协商过程中讨论了给付500万元介绍费的相关事宜，但两位证人均未实际参与黄某与刘某双方订立书面《施工承包合同》的过程，黄某与刘某双方法律关系应以最终签订的《施工承包合同》来认定。故刘某、黎某、A投资公司认为该合同实为居间合同，双方在《施工承包合同》中将双方关系表述为“转包”系当事人文化水平不高、缺乏法律常识所致的抗辩理由，因其未提供充分证据予以证明，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，2011年1月29日黄某、刘某、A投资公司签订的《施工承包合同》为非法转包合同，应认定为无效。
类型二、 如何认定内部承包合同和工程转包合同？
2. 内部承包是指企业与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包双方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。其次，内部承包关系中，企业须给内部承包人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。在不能举证证明双方存在劳动关系，且内部承包人须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，企业除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任，这是典型的以内部承包为名行转包之实。
2. 最高人民法院（2014）民申字第1277号“腾达建设集团股份有限公司与姚汉昭、姚汉林建设工程施工合同纠纷案”
关于A建设集团与姚甲、姚乙是内部承包还是对外转包的问题。最高人民法院再审认为，A建设集团与姚甲、姚乙于2006年10月8日签订《工程施工合同》、《协议书》以及此后形成的多份《会议纪要》等往来文件上记载的“分包方”是“清连高速公路项管部”，但事实上上述文件均由姚甲、姚乙与相关各方进行商谈、协调和确认签字，未曾加盖“清连高速公路项管部”印章。在诉讼中，A建设集团并未举证证明其所称成立“清连高速公路项管部”的事实，足以认定涉案《工程施工合同》的所载“分包方”是姚甲、姚乙。原审判决对《工程施工合同》缔约主体的认定，并无不当。A建设集团与姚甲、姚乙间的工程承包不构成内部承包关系。内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。A建设集团主张姚甲、姚乙系其委派的公司项目部的负责人，并以此主张其涉案工程施工合同系公司内部承包合同。但是，A建设集团不能提供其与姚甲、姚乙签订有劳动合同，所称与姚甲、姚乙具有劳动关系，缺乏证据支持。其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。而涉案《工程施工合同》约定，姚甲、姚乙须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料均与A建设集团无关，A建设集团除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。这与内部承包关系有着根本区别。故A建设集团主张其与姚甲、姚乙系内部承包关系，缺乏事实依据，不予支持。
A建设集团与姚甲、姚乙工程承包构成事实上的工程转包关系。A建设集团与姚甲、姚乙签订的《工程施工合同》中载明“分包方”、“分包原则”、“分包单位”等有关分包的表述，但同时明确约定A建设集团与清连公路公司签订“大合同的全部条款”均对分包方具有约束力，分包方应无条件遵循在投标过程中A建设集团对业主的一切承诺、应遵循业主对A建设集团的所有书面要求、应确保按照A建设集团与业方签订的工程合同中的工程内容的全部履行、应承担业主在工程合同中对A建设集团的全部责任条款要求。据此，可以认定A建设集团将其全部工程或工程的主要部分转包给姚甲、姚乙，且在此之后仅收取一定的管理费，而不参与具体施工。原判认为涉案《工程施工合同》因违反了法律禁止工程转包的规定而无效，依据充分，适用法律正确。
3. 合同约定内部承包人负责全部工程施工、管理、独立运作核算、盈亏自理，因此，双方名为内部合作，实为工程转包。
3. 最高人民法院（2015）民申字第644号“李亚峰与新疆路祥矿业开发有限责任公建设工程施工合同纠纷案”
关于《内部合作协议书》的效力问题。法院再审认为，根据《建设工程质量管理条例》第二条规定，“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。案涉工程为煤矿土方剥离工程，属于上述条例规定的建设工程，应适用建设工程相关的法律规定。从《内部合作协议书》的内容来看，李亚峰负责全部工程施工、管理、独立运作核算、盈亏自理，因此，路祥公司与李亚峰之间名为内部合作，实为转包，违反《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及《中华人民共和国合同法》中关于禁止工程转包的规定，其行为应为无效。一审、二审法院对此认定并无不当，故李亚峰关于合同效力以及法律适用的申请再审的理由不成立。
4. 内部承包中发包方与承包方应存在真实的隶属管理关系，发包单位对外应承担施工合同权利义务和经营风险，对内应向承包人提供一定资金、设备等必要的物质条件。
4. 最高人民法院（2017）最高法民申59号“武汉市东西湖海口建筑工程有限公司与湖北瑞德置业有限公司襄阳分公司建设工程施工合同纠纷案“
关于认定海口公司与薛应许系转包关系是否缺乏证据证明的问题。法院再审认为，1、内部承包中发包方与承包方应存在真实的隶属管理关系。虽然海口公司提交了与薛应许签订的劳动合同，但在薛应许说明该劳动合同系因涉案工程需要而补签，且海口公司并未为其办理劳动保险的情形下综合判断，海口公司提交的证据尚不足以证实海口公司与薛应许之间存在真实劳动关系。2、内部承包关系中，发包工程单位对外应承担施工合同权利义务和经营风险，对内应向承包人提供一定资金、设备等必要的物质条件。本案中，从海口公司与薛应许于2004年9月签订的《内部承包责任书》和《补充协议》的内容看，有以下约定：合同约定工程内容以海口公司与建设方承包内容为准；启动资金由薛应许自备，工程款由薛应许负责；该工程所发生的所有债务薛应许承担，与海口公司无关等。因此，上述协议虽名为内部承包，但实际上合同中约定的相关内容符合转包的特征。3、在实际履行中，薛应许向海口公司支付工程合同履约金300万元后才被任命为涉案工程项目部经理，并作为涉案工程的实际施工人于2004年9月进场施工，实际履行了该工程项目的投资、施工和管理等义务。4、海口公司称已履行支付项目保证金的前期义务，瑞德公司返还的保证金用于工程建设，缴纳了相关税金并垫付部分材料款，但该申请理由不足以否认薛应许是案涉工程实际施工人，也不足以否认薛应许与海口公司之间实质为转包关系，其可就相关费用另行主张权利。故海口公司认为认定其与薛应许系转包关系缺乏证据证明的理由不能成立。
5. 承包人作为《内部经济责任承包合同》的相对人，应承担直接向实际施工人支付工程款的义务，发包人在欠付工程价款范围内承担责任。
5. 江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第243号“秦峥嵘、陈招兴、余建忠、福建省二建建设集团有限公司与南昌正荣（新加坡）置业有限公司建设工程施工合同纠纷案”
关于秦峥嵘、陈招兴、余建忠是否是实际施工人的问题。二审法院认为，本案中，承包人福建二建在与发包人正荣公司签订《建设工程施工合同》后，又与吴建辉签订内部承包合同，非法将工程转包给吴建辉。其后，吴建辉和秦峥嵘、陈招兴、余建忠签订协议，约定共同出资，按出资比例承受所涉工程的利益与风险。秦峥嵘、陈招兴、余建忠在整个正荣大湖之都E3、H1地块工程中，履行了工程承包人的义务。对此，正荣公司也予以认可。故秦峥嵘、陈招兴、余建忠及吴建辉均为实际施工人。福建二建上诉称秦峥嵘、陈招兴、余建忠不是本案工程实际施工人，与事实不符，不予支持。
关于福建二建是否应在本案中享有权利、承担义务的问题。如上所述，福建二建取得本案工程承包权后，即将本案工程转包给了吴建辉，吴建辉又与秦峥嵘等三人合作，共同出资承建了本案工程。福建二建除了按与吴建辉签订的内部承包合同的约定收取总工程款2%的利润之外，并未对本案工程实际施工。故福建二建对本案工程款不享有权利。但是，福建二建是《内部经济责任承包合同》的相对人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，福建二建应承担直接向秦峥嵘等人支付工程款的义务，正荣公司在欠付工程价款范围内承担责任。至于福建二建根据其与吴建辉之间的《内部经济责任承包合同》应收取总工程款2%的利润，属另一法律关系，福建二建可另行主张。
