案例：
2014年6月，被告人昌某在北京通過小廣告找到一個辦理銀行卡的兼職，該兼職要求用自己的身份證在銀行辦理銀行卡，而後有人收購銀行卡，每張銀行卡的價格為40元。昌某在6月持本人身份證共在北京市農業銀行、建設銀行等數家銀行辦理數張銀行卡出售給他人。為了能夠及時知曉其出售的銀行卡交易信息，昌某在辦理銀行卡的過程中預留了自己的手機號碼作為短信交易提醒的號碼，意圖掌握銀行卡交易情況。2014年6月19日，昌某收到短信信息，發現以其身份證辦理的農業銀行卡內入賬20000元，入賬後，該卡的實際持有人在天津市分多次累計取款18180元。昌某立即將該卡通過電話掛失，並於次日前往農業銀行網點，持身份證將該卡銷戶並取出了剩餘的1820元。昌某獲利後，在6-8月間，其與朋友周某在銀行共辦理了數十張信用卡，並採用此種手段侵佔他人財物5次，累計金額達16萬餘元。經持卡人多次要求返還，昌某均拒不返還。問昌某的行為構成何罪？
平明解析：
對於昌某將銀行卡出售給他人之後通過掛失銷戶的方式佔有卡內錢款的行為構成何罪，有兩種不同的觀點。一種觀點認為昌某的行為構成
盜竊罪，理由是：首先，昌某以掛失銷戶的方式所取的錢不是昌某的，而是使用昌某銀行卡的人所有的，昌某主觀上是想非法佔有他人的錢財；其次，昌某使用了秘密竊取的手段，該秘密竊取的手段是針對銀行卡使用人的，昌某是在銀行卡使用人不知情的情況下，自行辦理掛失銷戶，取出卡里的錢佔為己有；再次，昌某多次盜竊數額巨大構成盜竊罪。另一種觀點認為昌某的行為構成侵佔罪，理由是：昌某所取的16萬元屬於使用人讓昌某代為保管之物，此卡雖在使用人的手中，但是卡中的錢一直在昌某的控制之下，因為我國對銀行卡實行實名制管理，辦卡人對銀行卡內的資金享有當然的控制權。當使用人將自有資金存入銀行卡時便視為委託保管。因此，當昌某將代為保管之物非法佔為己有，拒不返還時，其行為構成侵佔罪。筆者同意第二種觀點，認為昌某的行為構成侵佔罪。侵佔罪指將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的行為或者將他人的遺忘物或埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的行為。本案中銀行卡內的16萬餘元，不是昌某的，但是一直處在昌某的實際控制下，正因為如此，昌某才能通過掛失銷戶的方式取得了該16萬餘元。該16萬餘元應該說，同時處於昌某和持卡人的控制之下。因此不符合盜竊罪中所要求的，盜竊對象是他人實際控制的財物的規定，不構成盜竊罪。
根據我國銀行卡的管理規定，銀行卡實行實名制，由辦卡人持身份證申領，辦卡人對銀行卡內的資金享有各種權利，包括申請掛失及停止使用的權利，若銀行卡透支則辦卡人應承擔還款義務。因此，購買銀行卡的持卡人雖然拿著卡和密碼，但該卡內的資金在法律形式上仍處於昌某的控制下。持卡人明知會有會這樣的風險，仍然買卡用卡，說明其信任至少是僥倖辦卡人不會使用銀行卡內的資金，用默許的方式將卡內的資金置於辦卡人和持卡人的共同管理之下。從這個角度來說，銀行卡內的16萬餘元應當屬於代為保管的他人財物。昌某將代為保管的他人財物，通過私自掛失銷戶的方式佔為己有，在持卡人要求返還的情況下拒不返還，且數額巨大，其行為構成侵佔罪，應處二年以上五年以下有期徒刑，並處罰金。侵佔罪屬於自訴案件，如果被害人不告訴，法院不會判處。
法條鏈接：
《中華人民共和國刑法》
第二百六十四條 【盜竊罪】盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶凶器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。
第二百七十條 【侵佔罪】將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，並處罰金。
將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規定處罰。
本條罪，告訴的才處理。
（本例觀點參考《刑事審判參考》938號曹成洋侵佔案，案例來源於人民網江西頻道《賣卡“黑吃黑”盜竊進牢房》，需要說明的是對於上述犯罪，在司法實踐中有的以盜竊罪判處，有的以侵佔罪判處，需要兩高給出明確的指導意見）
