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编者按
本次直播是周立波博士在“刑事星播客”的首秀。直播内容既有理论总结，也有实战经验，观点独到，精彩纷呈。直播结束后，受到大家的广泛好评，很多法律同行要求推出文字版。以下是文字版实录，以飨读者。同时，直播链接附在文后，欢迎扫码回看。
主持人：各位手机以及电脑前的观众朋友们，大家晚上好！欢迎大家再次光临刑事星播客的网络直播间，我是今天晚上的直播主持人，厚启所王小兵律师。欢迎你们！站在旁边的这位啊，我要隆重的给大家介绍一下，他就是集美貌与才华于一身的周立波主讲人，也就是今天晚上刑事星播客专门为大家邀请来的主讲嘉宾。按道理说，像立波这样有才华又有颜值的主讲人来讲课，应该给他配一位高颜值的美女作为主持人，事实上律所确实也是这样做的。但是在直播开始之前，立波跟我讲，他说指定要我来给他主持这次直播。也不知道为什么，不知道立波是不是有什么特殊的癖好，因为也不敢问，所以他让来就来了。这样，周博先给电脑屏幕前的各位观众打个招呼。
周：好，大家好！
主持人：其实熟悉厚启所的朋友对周博一定不陌生，因为他是我们所有名的才子，而且是华政的博士，还是我们所的网络犯罪研究与辩护部的主任。这两年来一直深耕于网络犯罪的辩护领域，而且办理了很多成功的案例。今天晚上周博将把他这两年以来办理的网络犯罪案件，它自己总结出来的一些心得、经验和体会，通过这样一种网络直播的方式和大家一起分享交流。这两天其实说直播圈蛮火的，有两个事情我想在朋友圈里边是很多人关注的。一个就是薇娅。一个很有名的女主播直播卖火箭，一架火箭5000万，只要网上下单，能够给打个9折，一下就能省个500万。第二个就是罗永浩，很熟悉的锤子手机的罗胖开始在网络上进行直播带货。想想一个胖胖的是吧？一个中年男人差不多就像我这样的，两个多小时的时间，有4000多万的关注量，而且能够卖货卖了1.3个亿，这在以前是根本不可想象的。所以看来就是，好的直播，大家还是非常喜欢，并且非常认可的。也正是基于这样一种把好的东西分享出去的理念，所以今天晚上特别邀请了立波博士来给大家讲网络犯罪辩护的理论与实践。好，时间关系，我的主持就到这里，就不再喧宾夺主，把下面的时间交给周博士，请他开讲！
周：好。刚才主持人小兵说为什么找他来？实际上刚才的这几分钟就已经给出了答案。小兵主持的非常好，也是厚启所的一位青年才俊。下面就开始今天的讲课。
首先是非常高兴能有这么一个机会来跟大家做分享交流。我是浙江厚启律师事务所的周立波，同时也是浙江财经大学东方学院的一位老师。刚才小兵有很多溢美之词，实际上很多都不敢承受，我只是一名普通的老师兼律师。大家知道，杭州被称为互联网之都，互联网产业很发达，同时网络犯罪也很多，全国的新型的犯罪很多都发生在杭州。我正好利用在杭州这样一个地域之便，同时也利用职务之便，对网络犯罪这一块有一些研究，同时也办了不少网络犯罪的案件，还是有一些心得体会，今天正好借这么个机会跟大家做一个分享。
今天的内容总共是4个板块。第1个板块是想介绍一下网络犯罪的内涵范围，也就是什么是网络犯罪？第2个是介绍一下我们国家目前对网络犯罪的立法和司法解释的一些规定，它有一些什么样的特点？同时对刑事辩护会产生一些什么样的影响？第3块是结合自己亲身所办的一些案件，跟大家介绍一下网络犯罪的辩点寻找。最后是谈几点关于网络犯罪辩护的感想。实际上，这4块内容，今天对第1、第2、第4就简单的介绍一下，重点是在于第3块网络犯罪辩点的寻找。这是今天所要讲的主要内容。
第一个板块，就是网络犯罪的内涵范围。
实际上大家也都知道，网络犯罪它不是一个刑法的罪名，也不是一个刑法学上规范的概念，它是一类犯罪现象的统称。所以网络犯罪实际上是一个犯罪学上的概念。目前在理论上也进行了很多研究，对概念各个专家学者有不同的概括，我看了一下大概有10来种关于网络犯罪的概念，就不具体去讲。今天就讲一下自己对网络犯罪的一个认识，就是写在这里的，网络犯罪实际上可以概括为：是以信息网络为对象，工具或空间场所，实施了危害国家安全、社会公共利益和公民合法权益的各种犯罪行为。这个网络犯罪概念是一个比较广义的概念。当然这不是纯粹的理论上的研究，实际上它也有相应的法律依据。
法律依据主要是两个：一个是2000年全国人大常委会当时颁布过一个《关于维护互联网安全的决定》。在这个决定当中，它概括了5类有关于网络犯罪的行为，实际上它也体现了广义上的网络犯罪概念。另一个就是2014年公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》规定的网络犯罪。大家可以看到它概括了4种类型的网络犯罪案件：第1种是危害计算机信息系统安全的；第2种是通过计算机信息系统实施的像一些盗窃、诈骗、敲诈勒索等传统犯罪的；第3种是在信息网络上发布信息，或设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组的。第4种，实际上它是一个概括性的兜底条款。也即主要犯罪行为在网络上实施都可以认为是网络犯罪。实际上从这样一些规定，包括理论上的研究，大家可以知道网络犯罪的内涵范围还是非常广的，案件的涵盖量也是非常大的。它不仅包括纯正的对危害信息网络安全的这么一些犯罪行为，也包括利用信息网络实施的一些传统的犯罪。结合起来，就是刚才展示给大家的前面的概念。
第二个板块，就简单的给大家介绍一下目前我们国家关于网络犯罪的立法、司法。
首先是立法。这里面理论上所认为的网络犯罪刑事立法的罪名总共是8个。这8个罪名大家也都可以看到，不是一次性规定的，它是实际上是分三个阶段规定的：
一是，在1997年新刑法修订的时候，当时规定了两个罪名，非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪。这两个罪名是最传统、最纯正的网络犯罪的罪名。当时网络犯罪行为不是很多。大家应该也知道，实际上我们国家连上世界互联网是在晚近的时候，印象中大概是1987年，正好是我们这一代出生的时候。87年发出了第1份电子邮件，标志着我们国家与连上了互联网。在八九十年代，实际上网络犯罪很少，所以当时是规定了两个传统罪名。
二是，随着社会的发展，信息网络时代逐步演进，犯罪行为也同时增多。在2009年《刑法修正案（七）》颁布的时候，新增了三个罪名，非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。新增的三个罪名都是归在刑法第285条。
三是，在2015年的时候，颁布了《刑法修正案（九）》，又新增了三个罪名，也是把它归入到相应的条文当中。一个是第286条之一，拒不履行信息网络安全管理义务罪。还有第287条之一、之二，非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪。这是刑事立法上目前所认为的8个网络犯罪。
再来看一下，刑事立法有很多的新增变化，实际上司法解释也有很多的变化。这里面我经过一些统计，有关于网络犯罪的司法解释，总共有33个。在这33个中，有关纯正的网络犯罪的司法解释是2个：一个是11年的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》；一个是19年的，去年10月份刚刚颁布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》。除了纯正的网络犯罪的司法解释，还有利用网络实施的传统犯罪的司法解释，有31个。这31个当中，规定的或者说做解释的，主要是有关于网络色情，网络赌博，网络诈骗、盗窃，网络侵犯知识产权，还有网络谣言的司法解释
那么，这样一些目前有关网络犯罪的立法和司法解释，有哪些变化？这些变化有什么样的特点？对刑事辩护有什么影响？我这里做简要的一些概括，主要是三个方面：
一是，有关网络犯罪的刑事法网，实际上是日益严密的。主要体现在：预备行为实行化，最典型的就是非法利用信息网络罪的设立；共犯行为正犯化，以帮助信息网络犯罪活动罪为代表；还有构成要件扩大化，主要讲的是传统犯罪，它的一些犯罪对象、手段、工具、犯罪的场所，都从传统的现实领域扩展到网络领域，实际上也把很多网络空间中的行为包含在犯罪里面。所以刑事法网是日益严密的。
二是，司法先行表现是比较突出的。这里简单的举几个例子：一个是2013年利用信息网络实施诽谤这一司法解释当中所规定的在信息网络中编造、故意传播虚假信息的行为。按照这个司法解释是认定为寻衅滋事罪的，这在理论当中引起了很大争议。司法解释把寻衅滋事罪的适用范围完全扩大化了，存在类推的嫌疑。对这一行为的规制实际上后面在立法当中有把它纠正过来，就是《刑法修正案（九）》中专门有一个罪名——编造故意传播虚假信息罪，实际上把这一块就纠正过来。第2个是网络诽谤的行为，主要是单纯散布一些别人捏造的诽谤他人名誉的事实的行为，在司法解释当中也把它认定为是诽谤罪。诽谤罪的规定实际上是捏造事实诽谤他人，但是他没有捏造事实，是不是符合刑法的规定？司法解释是不是有突破？实际上也是有很大争议。还有，比如说著作权领域当中的通过网络传播侵权作品的行为，04年的司法解释把该行为认定为是著作权当中的“复制、发行”行为。像信息网络传播行为是不是“复制、发行”行为？能不能解释过去？也是有很大的争议的。实际上刑法都没有变，但是司法解释都把它纳入进去了，司法先行的表现非常突出。
三是，尽管刑事法网比较严密，但是立法的滞后问题仍然非常的明显。因为信息网络时代确实日新月异，发展变化的很快。这里我举两个例子：一个是数据类犯罪行为的规制。数据作为一种独立的法益，应进行专门的规定。但是现在实际上纯粹针对数据的罪名就是非法获取计算机信息系统数据罪这么一个罪名。还有很多的其他侵犯数据的行为，实际上是没有规定进去的。另一个是利用信息网络妨害业务的行为，在网络时代危害性增大，但目前主要用其他罪名去打击，没有专门的罪名。实际上，对这种行为的规制成了立法上的一个漏洞，后面还会讲这个问题。
那么，这些有关网络犯罪的立法和司法变化，对刑事辩护有什么影响呢？一方面，刑事法网确实是日益严密的，从辩护角度来讲，辩护空间确实是有些被限制的。另外一方面，司法先行表现突出，存在类推解释，司法入罪化问题，还有包括立法滞后的问题，实际上也给辩护带来了很多的空间。具体有怎么样一些在网络犯罪当中可以寻找的辩护空间或辩点，就是第3块主要跟大家分享的。
第三个板块，网络犯罪的辩点寻找，我主要结合自己所办的一些案件，来给大家做一个介绍。主要是从三个方面：一个是事实角度，一个是证据角度，还有一个是法律适用角度来谈这个问题。
首先，来看事实角度的辩点寻找。
事实辩护在网络领域这一块还是有很多的作为，特别是从网络技术运行原理角度，还是能找到很多的突破点。实践当中普遍存在一种现象，就是学法律的不懂技术、学技术的不懂法律，两者之间确实存在很大的鸿沟。但技术与法律之间，实际上在网络领域结合的还是非常紧密的。有这么一句话叫“代码即法律”。这句话不是我讲的，是美国的一个非常著名的网络法学家劳伦斯·莱斯格的一句名言。在网络领域当中，很多时候技术规则就是法律规则，法律规则就是技术规则。掌握了技术代码，就掌握了事实，很多时候也就决定了法律的适用问题。
下面我想通过这样两个简单的案例来给大家做一个介绍。
一个是“翻墙软件案”。翻墙软件大家应该也都很熟悉，有些人可能现在还在用。但是这几年打击的很厉害，特别是十九大期间。我的这个当事人就是十九大期间被抓起来的。案件事实是比较简单的，大家可以看一下：王某，通过网络购买VPN服务器及客户端软件，在家中通过自建网站和后台管理中心的方式进行分发销售，为他人提供链接国外互联网服务。案发的时候，已经获利了8万块钱。案件一开始，公安是以提供侵入计算机信息系统程序、工具罪立案侦查的。后面，我们在公安阶段介入以后，出具了辩护意见。后来，公安改为非法经营罪移送审查起诉。后面为什么要改过来？实际上是当时出具的辩护意见产生了作用。
这样一个行为，能不能认定为提供侵入计算机信息系统程序工具罪？在办案的时候，首先要了解清楚刑法规定的这个罪。这个罪规定在285条，同时又有一个司法解释对它进行解释。也就是说，要构成这个罪，要提供这么一种工具，这种工具是能专门用于侵入计算机信息系统的。然后司法解释中对于具体的侵入方式进行了规定，比如说具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，然后未经授权侵入计算机信息系统。实际上，这个罪理解的时候也很简单。简单来讲，要认定为这个罪，提供的工具是要能侵入一个系统。而侵入系统的方式可以有两种，一种是避开保护措施侵入进去，另外一种是直接突破侵入进去。只有这样一个工具才能认定为是侵入计算机信息系统的工具。
好，现在来看一下VPN是不是这样一种工具？首先要了解清楚VPN软件的运行原理。VPN是什么？这里有一个概念，它是一种虚拟的专用网络，是指在公用网络上建立专用网络，进行加密通信的一种工具。举个简单例子也很好理解。比如说，从杭州到美国加州有公用的航班，但要受政府的管控。VPN就是自己开通了一个私人的航班，可以不受管制不受审查，直接在杭州跟加州之间进行来回。这样一个工具是不是一种专门用于侵入计算机信息系统的工具？如果要认定为是一种专门用于侵入计算机信息系统的工具，实际上要确认两个事实：一个是有系统被侵入了，对不对？另外一个就是侵入的方式，是要有避开或者突破行为。也即，有侵入的行为，还有侵入的对象。那么，VPN是不是有这些？VPN实际上从国内连接到国外的网络。连接到国外的网络，很难说被连接的网络就是被侵入的系统，也没有侵入的行为。事实上完全不符合罪名的规定，不是这么一回事。
那有人说了翻墙软件，翻出去，是不是侵入了“墙”这个系统？实际上到这里，也同样要去了解“墙”到底是什么样一个东西。为什么叫翻墙软件？确实有一堵“墙”，叫GFW，中国防火长城。“墙”的运作原理是什么？实际上互联网世界本身是一个互联互通的网络，因为中国各方面的原因，很多网络不能上。怎么不能上？就是通过这堵“墙”把它拦截。“墙”的技术运行原理，实际上是通过对于IP地址进行封锁、流量劫持、还有证书过滤，把本来自由联通的信息网络给拦截开来。那么，如果从这个角度去看的话，实际上是“墙”，GFW软件或者说这么一个工具，破坏或侵入了其他的一些网络系统，而不是说VPN破坏或侵入了“墙”，它是这样一个技术的原理。当时把VPN的运行原理，包括跟“墙”之间的相互作用的原理跟公安沟通了以后，公安也认为有问题。当时是很开心的，以为就做无罪处理，没想到改成了另外一个罪，非法经营罪。非法经营罪是个口袋罪，辩护难度反而更大，这个后面再讲。这样一个案件，实际上是通过把技术原理弄清楚之后，就立马能改变原来认定的事实，产生辩护的效果。
第二个是“违规办证案”。案件事实上也是比较简单的。违规办证办的是一个叫二级建造师的执业证，这个证很值钱。去挂一下，根本不用去工作，可能每年有五六万块钱。这个证很多在校的学生能考，在校期间考出来，但是按照浙江省的一个规定，考出来并不能直接去申请，它需要毕业以后两年才能去申请执业证。但是很多人等不及，于是就找到中介或中介找到他去违规申请。中介在办证的时候，事实上很多自己也搞不定，找到这里的被告人薛某。薛某是一个教育培训公司的职员，他在无意之中发现了有一种方式，可以注册成功不符合规定的证件。怎么操作的？这里公诉机关指控中也写了，就是他在申请的时候，采用在登录后在页面操作“审查元素”、修改注册人员年限或专业类别的方式，把不符合注册要求的人通过注册。比如说两年时间没到的这么一些人，通过审查元素修改一下，两年到了，然后提交这个修改过的申请表，正好政务网系统本身也有漏洞，不会进行后台核对，最后注册出来这个证。当时公诉机关就认为薛某修改审查元素，是修改了计算机信息系统后台的数据。按照刑法第286条第2款的规定，就认为是对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据进行了修改，后果严重的，因为五万二实际上是后果特别严重的，以破坏计算机信息系统罪进行认定，是这样一个情形。
接到这个案件之后，办理中就要去弄清楚，到底“审查元素”是一个什么东西？它的功能是什么？实际上了解之后，“审查元素”是一种浏览器自带的网页测试的工具。当时听嫌疑人、被告人他的一个描述之后，我也去操作了一下审查元素。操作下来实际上很简单，不需要什么任何的黑客技术，现在就可以操作。我这里就弄了两张图片，实际上就是浏览器它自带的，右击一下，它弹出这么一个框框，当中有一个审查元素，然后点一下，它有代码，代码当中可以对代码进行一些修改。旁边这个图，大家也可以看到，在跳动的图就是我们自己这边做的，就是通过审查元素修改华为手机官网上的价格。华为手机官网上是6399块，然后把网页打开，点到6399，右击，审查元素，最后改一下，可以改成639999，随便怎么改都可以。但是改了之后，再刷新一下，或者说把它关掉，还是变回到6399。说明什么？实际上它只是对网页上的一些代码进行了改动，就调节测试用的，对于后台的数据是没有任何的变化。通过这么一个基本的操作之后，发现原来是这样一个情况。为了进一步去验证，去真实的了解它背后的运行原理，我当时也是请教了浙大计算机系的一些专家，请教完之后，确实也是：审查元素数据和内容的修改，它不会使网页的源代码进行改动，也不会使修改的数据和内容进入到服务器的后台。所以从审查元素的运作原理角度，它事实上是没有对后台的数据进行删除、增加或修改进行变动的，所以检察院指控的事实是有问题的。
提交这样一个意见之后，实际上大家都明白是这样一个运作原理，但检察院并没有撤诉或改变指控。问题出在什么地方？问题在于对286条条文的理解，后面产生了很大的分歧。检察院这边认为这个条文当中的数据，它是包含网络当中的任何的数据，只要对它删除、增加、修改都可以，不一定是系统后台里面的或服务器后台当中的数据。所以，他们还是起诉了。案件后面到法院一审的时候，法官实际上是采纳了我们这一方的观点，没有认定为对于审查元素代码的修改是对后台数据的修改，没有认定。这个案件后面也还会在讲到，实际上就是归结到一个对法条的理解适用问题，就是286条中的“数据”怎么来进行理解？这涉及法律适用问题，后面再讲。但是事实应该是很清楚的，它是不能认定的。这是从事实角度来讲的这么两个案件。
其次，来看证据角度的辩点寻找。
网络犯罪案件客观方面很多都表现为电子数据。电子数据它具有无形性、易灭失的一些特点，而且它的现场勘验、收集提取、移送展示、最后审查判断，都有一些特有的规范，所以在很多环节都可以展开辩护。总体的原则，就是“既要断其一指，也要伤其十指”。也就是，对事实通过证据的辩护把它给推翻，如果说推翻不了，也要从程序上是否具有合法性角度尽量降低证据的证明能力。
下面举这么样一个案件，“江苏海门计算机案”。这个案件去年大家可能在网络上看到过，“法官是如何逼被告人认罪的”，有这么个视频当时在网上流传还是比较广的。这个案件实际上是徐昕教授辩护的。我当时也是在网络上看到了一些这个案件的报道。特别是看了徐律师在网上公布的一审辩护词，说是“计算机案中教科书式的辩护“，我当然很感兴趣，也去专门下载对它进行了研究，确实辩护的很好，有很多地方值得学习。
今天为什么要讲这个案件？一方面，这个案件的辩护主要是从证据角度。另外一个方面，说来也非常的巧合，没过多久，这个案件当事人的家属就找到我这边。当时是一审判决出来，尽管我们讲辩护的确实很好，但是判决结果不太理想。这也是实践当中经常碰到的，赢了辩护，输了判决。判决结果不太理想，当事人家属想上诉，然后就找到我这边，专门从武汉跑到杭州来咨询，看二审有没有扳回的空间？当时我正好对它有过一些研究，家属来了之后也带了一些相关的材料，让我有机会能看清楚这个案件的全部面貌。我说我先仔细研究下，再做答复。
案情是比较简单的。根据检察院的指控，被告单位及被告人张某是搞教育培训的，为了排挤竞争对手，采用购买DDOS服务，就是流量攻击服务，攻击跟他有竞争关系的这么一些网站，让它们正好在学生报名期间，不能报名，共造成11台计算机信息系统不能正常运行，是这么样一个情况。这样一个案件，在法律适用上去辩护DDOS攻击行为是不是破坏计算机信息系统的行为，已没有太大争议，是可以认定的。辩护人徐律师也主要是从证据角度进行辩护的。
从购买到目标网站被攻击，总共有4个核心的环节。每一个环节中，一审的辩护人都对它提出了一些质疑。比如说第1个环节，购买DDOS服务并提交攻击目标。从证据材料当中来看，到底是不是被告人购买的？因为有一些其他的同案犯说好像也有登录购买过，到底是不是被告人购买的？是有疑问的。第2个环节，购买之后，中介公司提交攻击目标。他不能自己来攻击它，要借助于国外的一个网站来攻击，中介唐某有没有提交攻击目标？也是有疑问的。第3个环节是国外网站，有没有具体实施DDOS攻击？也是没有相应证据。因为国外的这个网站，服务器在国外，事实上是很难对它进行勘验的。公安机关有去勘验，但是没有勘验得到。第4个环节，就是被攻击的目标，是不是就是被告人提供攻击，然后它被攻击到？在这一块，有一些被害人的陈述，但是被攻击的到底是不是被告人提交后被攻击的，也是没有相应的证据。所以，最后辩护人的结论是，证据严重不足，证据链断裂，特别是没有充分证据证明DDOS攻击行为已经实施。
从这样一个证据辩护看，应该来讲，它实际上还是很有攻击力的，当时我们看了也是觉得挺有道理。后来，拿到更多的材料之后，包括法官的判决，发现整个案件还是有其他的一些证据材料，当时我们没有看到。看到之后，发现法官实际上是没有采纳辩护人的这么一个辩护观点。为什么没有采纳？最核心的理由是在什么地方？最后为什么是采纳公诉人这边？我这里把一审裁判理由当中有关于证据的裁判理由，摘录了下来。其实大家也可以看到，还有其他的很多的证据。这些证据中，有侦查机关找到了10个被害单位，他们都陈述被攻击后网站不能正常运行。而且最关键的一点是什么？就是时间上，从被告人张某这边提交攻击记录，到最后目标网站被攻击的效果反映出来，时间间隔非常短，而且是非常吻合的。然后又有被告人去“PING”被害网站效果的记录，被害单位收到阿里云提示短信的证据等。这些证据实际上是说明什么？实际上是又把证据链条都给拧在一起。一审辩护人对证据链条进行各个击破，实际上又被拧在一起了。从时间角度，结合这些证据来讲，好像就是被告人干的，而且一审法官也是产生了这个一个内心确信。
拿到这个案件之后，我们在证据问题上的看法是，再正向的去质疑证据链条存在的瑕疵，去动摇法官的内心确信，实际上空间不大。刚才讲证据辩护要“断其一指”，这个案件要扳回来，需要从事实角度提出一些反向的证据，去进行突破。我们当时就关注到了，检察院指控的是造成11台计算机信息系统不能正常运行。大家知道，11台在刑法当中它差不多正好是一个临界点，就10台它是构罪的，10台以下不构罪。能不能找出这么两台？它是没有被攻击的或者说被攻击了但没有造成不能运行？所以，循着这个方向，我们花了很多时间去验证。但是比较遗憾的是，被流量攻击的网站，攻击它的这些流量是很难回溯并进行锁定的。当时，我们也咨询了阿里巴巴安全部的专家，因为被害网站都是在阿里云服务器上。他们说，网站的日志、运行记录的保存是有期限的，已经过期限了。而且，即使有记录被DDOS攻击，也很难检测到底是谁攻击的。所以，在这一问题上，就很难找出相反的证据去突破一审的认定，很难。同时，其他的证据链条上的一些问题，徐律师已经辩护的比较到位。另外，研究完这个案件发现，如果说真的严格按照计算机信息系统台数来认定，实际上是不止11台。因为有些被攻击的IP地址，它是一个服务器机柜的地址，机柜里面又有很多服务器，它攻击了总的IP地址，导致里面很多分的服务器不能运行，如果说严格来算的话，也是可以算进去的。再去搞，后面可能会产生其他不利的后果。所以基于这样一些原因，当时最后是婉拒了这个案件。
网络犯罪案件，确实在证据方面，辩护普遍是存在一些困难的。我们没有公安机关这么强大的调查取证的能力，实际上很多时候证据不足，公安机关还可以通过补正的方式，就又把它完善起来。纯粹的证据辩护确实比较难，但是不能否认证据辩护是很重要的一块。如果说能真的把11台打掉几台，案件可能就完全的无罪。即使不能把它打掉，把它的证据链条所存在的瑕疵漏洞给放大，即使最后在定罪上可能没产生什么效果，但是在量刑上很多时候也会体现出来。这个案件，我们后面发现，一审法官在最后认定的时候，实际上是从轻认定的。特别是这样一个证据辩护之后，证据链条被攻击之后，本来是系统当中被告人提交攻击记录有100多条，很有可能全部推定，但最后只是认定了其中的有明确受害人的11条，这其实也体现了证据辩护的效果，还是很有效果。
最后，来看法律适用角度的辩点寻找。
个人觉得网络犯罪的法律辩护空间还是比较大的。刚才也讲了很多立法、司法解释，很多是现象立法，存在类推解释，司法入罪的问题，还有很多立法漏洞，所以法律适用方面还是有很大的辩护空间。法条既是入罪的圭臬，也是出罪的圭臬。法律条文它是死的，但是具体在适用法律的时候，应是活的。把法律解释出有利于被告人的法律，很多时候能产生辩护效果。我们讲法律的生命，有时候在于解释。适用法律不是照搬法条。但是实践当中确实存在很多的司法人员，就是比较机械的去适用法条，偏离了法条的本来含义。这里面想通过这么几个案件来讲一下。
第一个是“驾照销分案”。驾照销分现象在前几年比较多，因为驾照记分有些人正好没用完，有些人他不够。不够的人花钱去买没用完的，就形成了这样一个业务。这个案件的行为人，他实际上是组建了一个微信群，让有买卖需求的人，在他微信群上买卖驾照记分，当然这是违法的行为。当时公安把他抓起来，以非法利用信息网络罪进行立案侦查。
这个案件不是我办的，是刚才的主持人小兵律师他办理的。当时他拿到案件之后，也邀请我一起进行了研究。研究完了之后，最后发现这个案件的主要辩点，就是法律适用。也即，对非法利用信息网络罪法条中所规定的“等违法犯罪”这么一个表述的理解适用问题。非法利用信息网络罪，是规定在287条之一，规定了3种犯罪类型。当时公安指控的就是第1种，设立用于实施诈骗、传授犯罪方法，制作销售违禁物品等违法犯罪活动的通讯群组、网站的，可以认定为非法利用信息网络罪。这里面主要存在一个什么问题？就是驾照销分行为，它本质上是一种买卖驾驶证记分的方法来伪造证据或提供虚假证言，情节严重的，违反《治安管理处罚法》。它实际上是一种违法行为。这样一种违法行为到底属不属于非法利用信息网络罪当中所规定的“等违法犯罪”当中的“违法”？
关于这一问题，我当时写了一篇文章，就是非法利用信息网络罪中“等其他违法犯罪活动”的范围认定。通过研究，这一法条在适用的时候，应该做一个准确的理解。总的观点是，“违法犯罪活动”当中的“违法”不应该认定为是所有的违法行为。它应该有它的范围，范围是什么？就是违法行为在本质上应该具有一种罪质特征。简单来讲，就是违法行为，如果严重的话，它是可以上升到犯罪行为的那些违法行为。那么，为什么觉得它应该做这样一种解释？理由主要有两个：一个是根据同类解释的原理，“等违法犯罪活动”前面是诈骗，传授犯罪方法，制作、销售违禁物品管制物品这些活动。前面这几种，如果情节严重的，它实际上都是可以构成犯罪的。从同类角度来讲，后面的“等违法犯罪活动”这一兜底性的规定，其中的违法应该跟前面的具有相当性。也即，违法也应该是要能构成犯罪。第二个是，我们知道非法利用信息网络行为实际上是一种预备行为，它是为诈骗、传授犯罪方法等实行行为设立通讯群组、网站的。如果说实行行为都不构成犯罪，只是一般违法行为的话，举重以明轻，它的预备行为就更加不应该构成犯罪。所以，基于这两点主要理由，当时得出结论就是这里的违法不能是所有的一般性的违法，必须是能构成犯罪的违法。
写了这么一篇文章，实际上案件他们司法机关具体在处理的时候，就抓进去不久取保候审，后面就一直搁着，等到去年10月份出来司法解释。司法解释出来之后，我发现，我的理解实际上跟司法解释的理解几乎是一样的。司法解释大家也可以看到，专门对非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”进行了解释，它是说包含犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。后面半句其实就是讲，违法行为，如果严重的话，它是可以成为刑法当中的犯罪行为的。这样一个司法解释出来之后，这类案件现在处理就比较简单了。实际上后面驾照销分案件，后来也是终止侦查，最后是对当事人进行了一个行政处罚。通过这个案件可以看到，网络领域当中的有关罪名，它的法律适用，还是有很多的解释空间和辩护空间的。
第二个是“翻墙软件案”。刚才讲了翻墙软件案从技术角度去否定提供侵入计算机信息系统程序、工具罪之后，后面公安换了一个罪名，以非法经营罪移送审查起诉。我们知道非法经营罪是一个口袋罪，对它辩护实际上是比较困难的。案件当时转罪名之后，我也专门去找了一些资料，看了一些文章，收了一些案例。正好搜到有这么一篇文章，是浙江地区的一个检察官发表在《中国检察官》的一篇文章，叫非法租销翻墙软件行为的定性。这篇文章讲到的案件跟我们这个案件一模一样，只是数额有所不同。在这篇文章当中，专门论证了这个行为是构成非法经营罪的。构罪理由实际上也很简单，就是以下这么四点：第1点它是一种跨境的网络接入服务，属于增值电信业务。第2点是没有取得经营许可证。第3点是经营数额在5万元以上，符合非法经营罪所规定的标准5万元以上。第4点说它是严重扰乱电信业务市场秩序的行为。从这四个认定理由去看的话，回到我们这个案件，实际上是完全符合的。它是一种链接国外互联网的服务，是一种增值电信业务；它也没有取得许可证；经营数额它是8万，所以它是严重扰乱电信业务市场秩序，完全符合。所以看到这篇文章之后，我的心里是比较绝望的。
当然，这个案件的争议焦点也在于法律适用。从理论角度，非法经营罪兜底条款的适用，并不是说想随便适用就能适用，它是有范围限制的。后来，我专门对非法经营罪兜底条款的适用问题结合案件进行了一些研究，最后得出的结论是翻墙软件案不能认定为非法经营罪来进行定罪处罚。这是当时出具的一份辩护意见，大家也可以简单的看一下，就是怎么来论证翻墙软件案不构成非法经营罪的。
第1点就是不属于非法经营罪前3项规定的行为类型，这比较明显。
第2点就是不符合非法经营罪第4项规定的兜底条款。兜底条款的适用，近几年应该说是有一定程度的限制。特别是内蒙古王力军非法经营玉米案件出来之后，最高院发布了司法意见，非法经营行为必须是在刑法、司法解释当中明确规定的行为类型。如果说司法解释没有明确规定的，应该根据程序，逐级呈报最高院，由最高院来进行认定。那么，刚才讲的租售VPN的行为，到底司法解释当中有没有明确规定？实际上，司法解释当中关于电信业务有一个专门解释。如果说把经营VPN业务笼统地认定为一种电信业务的话，它实际上是有相应的解释。但是，再仔细去看电信业务这个司法解释，就会发现解释当中所规定的非法经营电信业务的种类，只规定了两种：一种叫来话业务，一种叫去话业务。这两种业务根据电信条例，它是基础性的电信业务。那么，链接国外互联网服务是什么？实际上电信条例当中也有相应的规定，它实际上是一种增值电信业务。增值电信业务不是一种基础的电信业务，所以严格来讲，链接国外互联网服务，它是没有明确的司法解释规定的，所以，当时就说不属于司法解释明确规定的行为类型。那么刚才讲到，如果说把VPN业务整体上笼统的认定为电信业务行不行？最后能不能对其进行定罪？实际上最后也是不能。为什么？就通过法律上的解释来说明。来话业务和去话业务是基础性的电信业务。它在司法解释当中规定，如果要认定为犯罪的话，情节严重的经营数额要达到100万以上。举重以明轻，基础电信业务都要达到100万以上，增值电信业务这里只有8万块，所以这样一比较之后，它不应该属于一种情节严重的行为。不属于情节严重的行为，所以就不属于第4项应该适用的情形。
第3点就是当时想到公安可能会以最后的非法经营罪的一个兜底条款来进行适用。对其他经营电信业务的行为，公安机关立案追诉的兜底条款就是5万块以上，能不能依据这条来认定VPN业务是构成的？我觉得也是不行。理由主要在于：VPN属于增值电信业务，可以把它认定为电信业务，已经有电信业务的相关规定了，就不能再适用兜底条款。如果说还要适用兜底条款，实际上它是一种没有明确规定的非法经营行为，根据刚才讲的，是要层报最高院来进行认定。所以不能简单的以兜底条款说它是其他非法经营业务就进行认定。
第4点就是，前面3点从辩护角度来讲实际上是在“破”公安机关的认定，后面第4点实际上是在“立”。也就是，租售VPN提供连接国外互联网服务的行为，到底是一种什么样的行为？研究之后发现，它本质上是一种行政违法行为。为什么这么说？当时找到了电信条例这一前置性法规，它对于非法经营电信业务，规定了很多不同的情形，有盗接电线的，有以虚假身份去骗领电信业务的，当然还有租用国际专线、链接国外互联网的，等等。它有4种，唯独链接国外互联网服务的电信业务，在电信条例中只是规定了一般性的行政处罚。不像其他的几种行为类型，除了规定一般性的行政处罚外，还规定“如果构成犯罪的，可以追究刑事责任”，这就是一个附属刑法条款。由此可以看到，有些是有附属刑法条款，但是链接国外互联网，它没有。这肯定不是立法上的疏漏，只能说明电信条例行政法规它本身就认为这类行为最多追究行政责任就可以了。所以，这也是一个很重要的理由。
第5个就是说没有严重的社会危害性，也没有刑事处罚必要性，怎么来说？首先是犯罪数额，它是8万块钱。我当时是找了相关资料，实际上在当年的VPN业务量整体有多少？是70多个亿？8万块跟70多个亿整体的量来比的话，说它扰乱市场经营秩序，很难讲。另外一个是社会危害性，当时行为人主要也不是为了经营，他主要自己本身也要用。而且公安后面也去调查过，人家买他VPN业务，买过去之后用也没有说是去实施了其他一些违法犯罪活动，它也是正常的，很多是国内公司需要国外的一些市场信息在用。所以，这样综合起来之后，最后把意见提交上去，检察院在两次退回补充侦查后，出具了一个绝对不起诉决定书，也就是采纳了我们的观点，不认为构成非法经营罪。那么，这个案件的辩护实际上也主要是从法律适用角度、兜底条款的适用角度去进行辩护的。
第三个是“违规办证案”。刚才也提到，案件除了审查元素这一事实认定之外，实际上最主要的核心的争议焦点在于法律条款的适用。法律条款是哪一条？就是破坏计算机信息系统罪中的第2个条款的理解和适用。大家也都可以看到，第2个条款，“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加，后果严重的，依照前款的规定定罪处罚。”这一条款，乍一看或者说通过文字去看，实际上是只要对计算机信息系统里面的数据和应用程序进行删除、增加、修改、后果严重的（就司法解释所规定的违法所得5000元，造成损失1万元，或者说其他情形的10台、20台），就可以认定为犯罪。当时检察院追究被告人破坏计算机信息系统罪，也是依据这样一个条款，就认为他修改审查元素中的代码，就是修改了数据，然后又获得了52,000，就是后果特别严重，按照规定是5年以上。
那么，这一条款到底是不是这样来进行理解适用的？关于这一问题，我实际上在对网络犯罪进行研究的时候，早在这个案件发生之前，对286条特别是对其第2款进行了一个专门的研究。当时是写了一篇论文发表在《法治研究》上，是“破坏计算机信息系统罪的司法实践分析与刑法规范调适”。通过对判例的考察进行研究，得出的观点是条款不能这么简单机械的来进行适用，应该进行准确的解释，否则会产生很大的问题。我把研究的结论运用到了案件辩护当中。最主要的结论是什么？也就是第2款的适用，实质上也是应该要求“造成计算机信息系统不能正常运行”，然后条款当中所规定的“数据和应用程序”，不能认为是跟信息网络所有关的所有的数据和应用程序，而应该有所限定，限定在“与计算机信息系统运行本身有关的数据和应用程序”，得出了这么一个研究结论。为什么会是这样一个观点或结论？实际上我从理论角度多方面对它进行了考察论证，主要理由有5个方面。
第1个是立法原意。我当时找到了97年制定破坏计算机信息系统罪当时的立法说明，高铭暄编的那本书。它就讲，这个罪制定的立法目的是为了保护计算机信息系统功能和运行安全，它着眼于功能和运行安全。
第2个是法益保护范围。刑法当中的每一个罪的制定，它都有特定的法律保护范围。破坏计算机信息系统，它就是保护系统本身的运行，而不是系统当中承载的其他的一些法益或社会秩序。
第3个是体系解释。回过头看一下286条三个条款，体系解释怎么来进行理解？可以看到，第1款它有规定“系统不能正常运行”，第3款也有规定“影响系统运行”。第1款实际上是一种功能型的破坏，第3款是一种计算机病毒程序型的破坏。而第2款是一种数据和应用程序型的破坏。数据和应用程序，它实际上是中立的这么一个对象。前面功能也好，后面破坏性程序也好，这些都需要有影响计算机信息系统的正常运行这样一种要件，那么按照体系解释的角度，中间的数据和应用程序，这样一种破坏行为也应该要导致计算机信息系统不能正常运行这么一个要件。尽管法条当中没有写出来，但是具体在实践理解适用的时候，也应该有这样一个要件。事实上刑法当中很多条文的要件，都是没有写出来的。比如，盗窃罪中就没有写出来要有“非法占有的目的”。从理论上说，有些是显性要件，有些是隐性要件。有些没有写出来，但是具体适用的时候应该这样来理解。而且从整体上来看，整个罪是认定为破坏系统罪，所以也要有这么样一个导致计算机新系统不能正常运行的后果。这应该是对第2款准确的理解。
但是这一点当时跟检察院去交流的时候，他们就直接说法条当中没有写，不需要有这么一个要件。怎么去弄？确实，他们要这样说，有些时候也真的是没有办法，他就比较机械的来理解适用。但是从立法原意，法益范围，体系解释角度来讲，就应该有这么一个要件存在。最后我跟他们讲，即使不要求明确地造成计算机信息系统不能正常运行，但是这里的“数据和应用程序”也应该有所限制，就是应该限制在与系统本身运行有关的数据和应用程序。为什么这样理解？从后面的第4点的国民预测可能性跟司法适用效果角度也可以说明。实际上对电脑计算机信息系统当中的数据、图片、视频进行删除、增加、修改，是日常生活中非常常见的行为。谁也不会想到，这样的行为都是破坏行为。如果说数据可以这么宽泛的去理解，那么所有的，可能平时编辑一个文档操作一下，都是在破坏计算机信息系统，这肯定违反一般普通老百姓对这个罪的理解，这叫国民预测可能性。事实上案件当中，被告人他自己，包括公安一开始，也没有想到怎么会犯了破坏计算机信息系统罪。
第5个是司法适用效果。如果说这个罪的数据和应用程序，可以是与计算机信息系统运行本身无关的其他的一些数据的话，实践当中破坏罪就会变得非常的宽泛。很有可能就变成网络上的“口袋罪”，实践当中确实也发现已经变成了“网络口袋罪”，这会违背罪刑法定，影响司法适用效果。
所以从以上五个角度，得出了这样一个法律理解适用上的结论，也即第286条第二款的适用应要求”造成计算机信息系统不能正常运行“，即使不明确要求，其中的“数据和应用程序”也应限定在与计算机信息系统运行本身有关的数据和应用程序。
这样一个案件，检察院当时是以破坏计算机信息系统罪起诉的，一审法院是采纳了我们这样一个观点，当时把破坏罪就纠正过来，最后是定了一个非法获取计算机信息系统数据罪。法院也没有定无罪，案件很多时候就是这样来处理。虽然这样，当时判决出来之后，当事人包括他家属是非常满意的。但是比较遗憾的是，一审法院最后的判决中出现了一个比较低级的错误，也就是认定为获取数据罪，但最后判了两年。实际上根据本案的情节，5万2是特别严重的，应该判三年以上刑期，它有明显的错误。所以，最后检察院是抗诉了。抗诉的时候，当然还有这一点就是，他们还是坚持认为是对数据进行修改构成破坏。案件后面到二审，二审法院最后把一审的改判回去，定了破坏计算机信息系统罪。但是，二审法院实际上定罪的理由跟检察院的指控理由是不一样的。前面的审查元素数据的修改，他们没有认定，但是他们后面提出了这样一种观点，也就是审查元素修改的数据虽然没有进入到系统当中，但是修改完了之后，提交被修改的表格去申请，申请完了之后，最后把不符合注册规范的人申请下来，最后在系统当中增加了这个不符合注册规范的人的信息，就认定为是对计算机信息系统当中的数据进行了增加，最后认定为了破坏计算机信息系统罪。
这样一个观点我很清楚的记得，当时法官是大晚上的主动打电话过来交流，我说即使这样，也还是不能认定。这个问题实际上还是归结到对于第286条第2款中“数据和应用程序”的一个理解，到底是要跟系统运行本身有关的数据，还是说包含所有的网络当中的数据，。我当然是坚持自己的观点，理由在前面已经讲过了。只不过很遗憾，法官后来没采纳。
这个问题实际上理论当中已经引起了一些重视。很多人写文章说要对破坏计算机信息系统罪中的数据进行限制。我自己也是认为这个罪中的数据应该有所限制，而不是泛指所有的数据。否则的话，这个罪就会变成一个网络中的无边无际的口袋罪。而且，还会把一些本不该由它打击的这么一些行为，用这个罪错误的去打击。
为什么这么说？其实“违规办证案”它事实上不是一个破坏计算机信息系统行为，它是网络领域中伪造虚假材料进行违规注册，最后把证骗下来的行为，它本质上是一种利用信息网络妨碍业务的行为。在网络领域当中类似的行为很多，比如说，在交通系统当中登入进去把违章信息删掉；在教务系统中，一个学生登入进去，把处分的记录给消掉；工商行政管理系统登入进去，把相关登记信息改一下；包括电商、淘宝网站登入进去，把有货改成无货，无货改成有货，价格改高改低，其实都是类似的行为。这些行为归结起来，其实本质上就是利用信息网络妨碍业务的行为。但是这样一些行为，不在信息网络时代有没有发生呢？也有发生。比如说违规骗证，以前是提交纸质材料。在提交纸质材料的时候，把数据信息改一改，最后把证骗下来，本质上是一样的。为什么放到网络上就认定为破坏计算机信息系统？实际上，实践当中这种行为，它最多只是一个行政违规的行为，不应该认定为犯罪。
但是也应该看到，这种行为在网络领域中确实有比较大的危害性，因为现在是集中自动处理，改一改什么的很难被发现，确实会造成危害后果，也应该进行刑法规制。但是根据罪刑法定原则，实际上对于妨害业务的行为，目前刑法没有专门的罪名来进行规制。其他的一些原有的刑法罪名，也很难把它解释去规制这些行为。妨害业务行为也根本不是破坏计算机信息系统的行为。所以，它本质上应该是一种无罪的行为，至少目前是无罪的行为。所以当时案件结果被改过来时，我是耿耿于怀的。但是，我还是坚信，对这样一类行为，最后应该由立法作出反应，回归到一个正确处理的轨道当中去。
以上这些案件，其实很多时候就是运用一些理论上的研究来办理的。尽管很多时候理论研究往往不被实践采纳，但是，要相信，有些东西它就是正确的。这是我讲的法律适用角度进行的辩护。
最后是第四个板块，我再讲几点网络犯罪辩护的感想。 这也是这几年在网络犯罪领域辩护和理论研究过程中所产生的一些感触。
第1个，就是要多看论文，少看判例。看论文，能打开辩护的思路。一个案件来了之后，涉及到核心问题是什么？把所有的论文都收集起来，看一遍，绝对有好处。我的建议是，一开始要少看判例，为什么？一方面，现在能收集到的判例基本上都是有罪的判例，会越看越绝望。实际上道理很简单，因为真正的可能无罪的都在公安阶段、检察院阶段，撤案了或不起诉了，到法院基本上都是有罪的。另一方面是，现在很多判例普遍不说理，很多时候看了也没用。
第2个，就是学习重要，产出也重要。我发现现在很多年轻的律师确实很注重学习，但是真正要在某个领域做出一些成效，还是要有一定的产出，为行业能产出一些东西。其实，像办案子过程中把案件有关的一些问题写成文章，发表一些文章，是一种很好的产出，也是一种很好的宣传。像我们律所在这方面是比较注重的，会要求一些年轻的律师多写文章，这是非常有好处的。
第3个，就是辩护是没有捷径的，只有“较真”二字。要抓住每一个案件，认认真真研究，踏踏实实办案。“多做一点，多想一点，当事人的希望就大一点”，这是我们所的魏书记讲的，我也非常的赞同。对年轻律师来讲，很多时候是没有像大咖律师，这么多的经历、阅历、各种社会资源，但是我们有精力，可以较真。该较真的时候较真，最后肯定会有所成就。
这是我今天想要跟大家分享的所有内容，有讲的不对的地方，请大家批评指正。也感谢大家花这么长的时间来听我的啰嗦，最后谢谢大家，谢谢！
互动环节
主持人：感谢周博士将近两个小时的分享！现在在他讲完的这一刻，终于知道我的作用是什么了，都说成功的男人背后一定有一个贤惠的女人，是吧？帮他打理家务，支持他的工作，但是成功男人的背后也可以有一个支持他的男人。我要赶紧给他倒杯水，真的是非常感谢！将近两个小时的分享，确实是蛮累的，蛮辛苦的，在现场听着感觉嗓子都有点沙哑了，可见讲的也是非常的投入。
其实刚才周博在讲课的时候，微信上呀收到了一个信息，是挺漂亮的一个女孩子发的，她讲了两句话：她的第1句话说“哇，没想到周博好帅”，第2句话是说我们厚启所现在是不是要转行了？因为看我们的直播现在越来越高大上，是吧？一开始搞一块屏幕，后来连绿幕都搞上了，是不是要改成经纪公司了？我给他的回答是什么？我说不想当网红的主播呀都不是好律师。当然这是一句玩笑话。其实我想表达的是什么？就是分享交流一直是我们厚启所在同行当中一贯坚持的做法。因为在疫情之前，每一年都会有十几场的沙龙活动，现在线下活动不能搞，所以只能在线上聚会，通过直播的方式，然后把所思所想所学给大家分享出去。今天晚上周博的课，说实话我觉得是讲得非常好的。这是第2次讲，因为他在内训的时候讲过一次，有一句广告语怎么说来着？一年听两次，每次都有新发现。所以这一期没有听直播的观众没关系，是三天限时免费，大家可以去看回放。
在讨论区也有一些观众留言，有一些问题要跟我们的周博士进行探讨。第1个是一个微信名叫小葛哥的人，他的问题是：按照司法解释规定，造成的经济损失是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的入罪标准之一，但是罪名它规定的本身是一个提供的行为，而不是对程序、工具的使用行为。提供行为会造成什么样的经济损失？或者说这里的经济损失在司法实践当中应该如何来界定？我不知道有没有表述清楚问题？
周：大致明白。这个问题我实际上也有关注到，不仅是提供侵入、非法控制计算机信息系统罪它司法解释中情节严重情形规定经济损失，还有在破坏计算机信息系统罪当中，它也有规定经济损失，包括违法所得。对于这样的一个规定，实际上在理论当中确实有很大的争议或者说对它有异议。异议主要在什么地方？就是这两个罪，不管是提供工具罪还是破坏罪，它目前都是规定在刑法第6章妨害社会管理秩序罪当中，章节的设置就表明这两个罪侵害的法益，应该就是社会管理秩序，而不是财产利益。经济损失或者违法所得，不应该直接作为评价这两个罪情节严重的标准。这一评价标准，确实是有问题。但是在司法实践当中，其实以经济损失或违法所得去评价财产犯罪之外的其他犯罪太多了，很多人也没有专门去关注过到底是不是合理？但是我认为，目前对这两个罪中的经济损失和违法所得，必须是跟提供侵入工具罪或者说破坏计算机信息系统罪有直接相关的，有直接因果关系的经济损失或违法所得，而不能是一种间接的，这应该形成一种共识。
主持人：在关于分享网络犯罪辩护感想的时候，您讲了一个观点：说要多看论文，少看判例。理由是觉得，判例越看越绝望，不知道您在办理类似的犯罪的时候，是不是就是这样的感觉？
周：这个就是我自己亲身的感受。实际上，就刚才讲到的“翻墙软件案”，还有后面的“违规办证案”，当时相应的判例我都去搜了。“翻墙软件案”收到的都是有罪的判例，要么定提供侵入工具罪，要么定非法经营罪，广东、四川判的，我现在印象还很深，没有收到过一个无罪的判例。包括后面的“违规办证案”，类似的行为，95%以上也都是有罪的。偶尔有几个或者说类似行为没有定破坏罪的，但是它判决的理由也不清楚，看不出它到底为什么最后没有定破坏，这就是司法实践的一个现状。所以，我觉得拿到案件的时候，一开始还是不要去看判例。如果说真的有需要找一些思路，看一下此类案件公安会有一些什么证据材料，通过判决书能看出一点东西。当然也有一些部分是有律师意见的，部分的判例，也有法官的一些阐释说明，这些会有点用，但是绝大多数判例我觉得是没有什么用的。其实就是很多无罪的案件，在侦查阶段或者审查起诉阶段就已经被消化掉了，能够进到法院的，按照现在的司法惯例来说，大部分都是判有罪的。
主持人：您觉得造成现象的原因是什么？是因为大家对计算机类的犯罪认识不够深入，还是说因为司法有罪判决率偏高所导致的？
周：司法当中的入罪思想或者说重罚思想，还是一定程度上存在的。最主要觉得还是刚才讲到的，跟国家的司法体系是有直接关系的。因为很多无罪的案件，通过撤案或不起诉，都是在前面两个阶段把它弄掉了，而这些案件实际上我们很难在公开途径搜得到。最后法院判决出来的，基本上都是有罪的，就是落到到法院的，无罪的很少。这就相当于一个漏斗一样的，就把无罪的前面给剔除掉了，能漏到法院基本上都是有罪。这个也不能说法院判决不好，它就是这样一个司法体制。
主持人：其实今天晚上的讲课让我想起了，就是一位姓胡的著名律师说过的一句话，他经常跟所里的年轻律师说什么？就是青年律师怎么样能够弯道超车，就去选择些知识主导性的业务范围。什么叫知识主导型？比如说像网络犯罪，像知识产权类的犯罪，因为专业性要求非常高。如果说一个年轻律师，去选择些强奸、故意伤害领域，就是不管怎么研究，是不可能去超过那些前辈的，因为他们经验太丰富了，对吧？
周：对，我当然比较赞同姓胡这位律师的观点，也赞同你刚才的一些阐释。其实是这样，就是目前律师界可以分为经验型的律师，也有技术型的律师。像网络犯罪这块，如果是一个有专业知识技术型的律师，确实能能产生一些比较好的辩护效果。
主持人：今天晚上讲的课，个人听下来，觉得可以从两个方面来评价：第1个，就是很实用。对网络犯罪辩护，从事实、证据和法律适用这三个主要角度，提炼了很多经验，然后都给大家举了很多案例，而且还是成功的案例。虽说世界上没有完全相同的两片叶子，但是成功的经验很有借鉴意义。第2个就是很好用。今天晚上讲的，除了经验的分享之外，还把自己的辩护意见怎么写的提纲这些也列了出来。大家在以后碰到类似案件的时候，去研究的时候就有迹可循，对不对？
周：有些它确实可以借鉴。比如说非法经营罪“兜底条款”的适用，其实在办理其他案件的时候适用思路都差不多。然后是网络犯罪中破坏计算机信息系统罪，它当中的核心的辩点可能也就在第2款当中，也是差不多的。
主持人：这样吧，今天晚上听主讲人的，现在是9:10，您说要不要结束？
周：结束吧，也很久了，没想到自己讲了将近两个小时，本来打算是一个小时45分钟或者半结束的。其实耽误了大家很多时间，也非常感谢大家来听这么一个分享，也感谢今天的主持人，要不今天就这样，谢谢！
主讲人
周立波，浙江厚启律师事务所网络犯罪辩护部主任；华东政法大学刑法学博士；浙江财经大学东方学院讲师；浙江省律师法学会理事；浙江省案例法学会理事；浙江省律师协会特约撰稿人；杭州市律师协会刑法专业委员会委员；杭州市网络犯罪研究中心学术委员会委员；杭州市司法局时事点评专家；中共宁波市奉化区委区政府智库；中共海宁市人大常委会法律专家顾问。
从事律师工作以来，先后办理众多疑难复杂刑事案件，经验丰富、效果显著，办案成功率高。尤其擅长办理各类新型疑难复杂案件，在网络犯罪、经济犯罪领域办案成效显著。其中，众多案件获无罪撤案、不予逮捕、无罪不起诉、重罪改轻罪、重刑改轻刑、缓刑等处理。
执业同时为高校法学教师，主讲《刑法学》《刑事辩护》《刑法经典案例研习》《经济法学》等课程。曾在浙江省海宁市人民法院挂职，任刑庭助理审判员。多次接受《浙江法制报》《都市快报》等新闻媒体采访。在《华东政法大学学报》《法治研究》《浙江律师》等法学类、律师类核心期刊发表论文20余篇，在各类网站、微信公号发表高质量时事评论类文章50余篇，是一名理论功底深厚、实务经验丰富的学者型律师。
主持人
王小兵，浙江厚启律师事务所合伙人，商事犯罪辩护部主任，团支部书记，杭州市律协刑事诉讼专业委员会秘书长，入选CCTV《法律讲堂》栏目主讲人。
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穷案理，尽人事——周立波
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