勞務派遣VS勞務外包

一、如何區分

1、實質區分

（1）費用結算方式，勞務派遣按人頭結算，用工單位購買的是勞動力；勞務外包按工作量結算，用工單位購買的是勞動成果；

（2）對勞動者的管理方式。勞動者的直接管理方，勞務派遣中是用工單位對勞動者實施直接管理，而勞務外包中由勞務承包方對勞動者實施直接管理。

原告與第三人簽訂的《企業服務合同》實際為勞務派遣協議。理由如下：1、原告並非按照通常勞務外包合同中約定的總工作量、總服務費和工作進度向承包方即第三人支付外包費，而是按照每人每月工資標準向第三人支付服務費即勞務管理費，符合勞務派遣關係中費用結算特徵；2、第三人並非直接指揮、監督和管理被告，而是由原告對被告直接實施管理，被告遵守原告的工作時間，由原告進行考勤、核定工資；3、第三人根據原告製作的工資表，代向被告發放工資。綜上，第三人實際不對被告進行用工管理，與原告的結算方式並非按工作任務或者工作量，而是按"人"結算，這些本質特徵均反映了《企業服務合同》並非勞務外包合同，而是勞務派遣協議。(2018)遼02民終6858號；

勞動合同用工是我國的企業基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。被告紅金龍公司雖名義上與被告騰飛公司簽訂業務外包協議，但實際是將本單位生產線上所需勞務人員由被告騰飛公司安排至被告紅金龍公司，根據人力資源和社會保障部《勞務派遣暫行規定》第二十七條“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。”的規定，被告紅金龍公司實際系用工單位，被告騰飛公司系用人單位，應按照勞動派遣相關規定處理本案糾紛。(2018)鄂0191民初2576號；

關於雙錢公司辯稱的其與呈祥服務部於2008年3月1日至2013年12月31日期間簽訂有《勞務外包協議》、奚學山由呈祥服務部派遣到雙錢公司單位工作的問題。該六份協議雖均名為外包協議，但據雙錢公司陳述呈祥服務部怠於履行派員至雙錢公司單位管理職工的義務，僅偶然到雙錢公司廠區實施管理，而實際上雙錢公司未能舉證證明在勞務外包協議的有效期內，呈祥服務部是否履行管理職工義務以及如何履行管理職工義務。該六份勞務外包協議實質上是勞務派遣協議。(2018)蘇06民終3322號。

關於何雲霞要求珍珠河社區對美之園勞務中心的支付責任承擔連帶賠償責任的上訴請求，美之園勞務中心繫依法登記並在營業期限內的個體工商戶，具有用工主體資格，珍珠河社區將其轄區區域內的環衛、保潔業務承包給美之園勞務中心，未違反法定規定，一審判決對何雲霞的該項請求予以駁回並無不當，本院予以維持。關於何雲霞提出其一直在珍珠河社區從事環衛工作，只是發放工資的單位不一樣，《珍珠河社區環衛保潔外包協議》事實是勞務派遣協議，是珍珠河社區將工資支付給美之園勞務中心，美之園勞務中心再按外包協議內容給何雲霞發工資、交社保，何雲霞勞動關係的變化是按照珍珠河社區的要求進行變更，不是何雲霞自己的意思表示，故珍珠河社區與美之園勞務中心具有連帶關係的上訴理由，何雲霞、美之園勞務中心於2016年2月1日簽訂了《勞動合同》，對雙方的勞動權利及義務進行了約定，雙方也實際履行了《勞動合同》，何雲霞主張與美之園勞務中心建立勞動關係不是其真實意思表示無事實依據，本院不予支持。何雲霞主張美之園勞務中心與珍珠河社區簽訂的《珍珠河社區環衛保潔外包協議》實際是勞務派遣協議與本案查明事實不符，本院對其該項主張不予支持。(2018)黔01民終6920號。

二、法律後果

用工單位違法造成被派遣勞動者損害的，與派遣單位承擔連帶賠償責任；用工單位無需對勞務外包單位勞動者的損害賠償承擔連帶責任。

被告趙彬彬與被告中天公司簽訂了勞務合同並實際付出勞動，被告中天公司應給付相應的勞動報酬。趙彬彬在原告處工作，原告對其進行管理、記錄考勤並以天為計薪方式，原告與被告中天公司的用工形式已經突破勞務外包的範疇。原告為實際用工單位，被告中天公司為勞務派遣單位，對於被告趙彬彬未支付的工資，原告和被告中天公司應承擔連帶給付義務。原告提交收款證明、發票及借條證明已向被告中天公司支付了勞務費，但這並不能免除其對勞動者支付工資的責任，故原告要求確認與被告趙彬彬不存在勞動合同關係，不應給付被告趙彬彬工資的訴訟請求，本院不予支持。(2018)冀06民終5495號；

經法院核查，耀陽公司的註冊資本為100萬元，經營範圍並不包含勞務派遣，並不具備勞務派遣業務的條件。其次，根據耀陽公司與錦洪公司於2016年9月18日簽訂的《服務外包合同》，耀陽公司、錦洪公司之間僅為服務外包關係，黃信棋是與耀陽公司建立勞動關係，但並不屬於勞務派遣人員，與錦洪公司之間不符合《中華人民共和國勞動合同法》第九十二條關於承擔連帶責任規定的情形，黃信棋的賠償應由耀陽公司承擔，黃信棋要求錦洪公司承擔連帶賠償責任的請求，一審法院不予支持。(2018)粵01民終10148號。

勞動關係VS勞務派遣

1、以勞務派遣形式用工的，但不具備勞務派遣資質的，應當認定勞動者與用工單位構成事實勞動關係。

勞務派遣單位應是依法設立的公司，對註冊資金有明確的下限要求，在2013年7月1日施行的法律中還規定了應當向勞動行政部門依法申請行政許可。而呈祥服務部為個體工商戶，其不具備勞務派遣的主體資格。雙錢公司陳述其公司與呈祥服務部之間沒有工人安排的交接記錄，雙錢公司也未能舉證證明奚學山與呈祥服務部簽訂了勞動合同、呈祥服務部為奚學山繳納了社會保險。事實上奚學山自2008年3月至2014年1月期間一直在雙錢公司單位廠區提供勞務，未在呈祥服務部工作，陳某陳述奚學山並非由其介紹至雙錢公司單位工作。據此，不能表明奚學山系與呈祥服務部建立勞動關係，然後由呈祥服務部派遣至雙錢公司單位工作。奚學山自2008年3月至雙錢公司單位廠區工作，接受雙錢公司單位工作安排，服從雙錢公司單位的管理，受雙錢公司單位規章制度的約束，奚學山從事的工作亦是雙錢公司單位的業務組成部分。雖然工資並非由雙錢公司直接發放奚學山，但雙錢公司也僅是通過向呈祥服務部支付奚學山應得勞務費、農村養老保險金或社會保險金加管理費的方式，再由呈祥服務部支付給奚學山，根據呈祥服務部經營者陳某的證言，此種發放工資僅是從陳某處過賬，由此可以判定，奚學山的工資實際是由雙錢公司發放。2008年3月至2014年1月期間，原雙錢公司之間符合事實勞動關係的基本特徵，應當認定雙方之間存在事實勞動關係。(2018)蘇06民終3322號。

2、用工單位與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議，勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同，勞動者主張與用工單位構成勞動關係的，不予支持。

原告劉書華與被告趙縣人民法院從1992年1月份至2008年3月1日存在勞動關係，沒有簽訂勞動合同，這一事實清楚，證據充分，應予認定。原告劉書華認為其與趙縣人民法院存在勞動關係的時間應為1992年1月份至2017年6月份，其所依據的主要證據是趙縣人民法院出具的證明，該證明內容是劉書華在趙縣人民法院工作十年以上，但並沒有說明其工作的起止時間，並不能證明原告自1992年至2017年一直受聘於趙縣人民法院。自1992年1月份至2008年3月1日本身也是十年以上的時間，和該證明也吻合，而且被告提交的勞務派遣協議、原告劉書華與勞務派遣公司簽訂的勞動合同及各種參保證明也證實了原告劉書華自2008年3月2日開始是以勞務派遣的形式繼續在趙縣人民法院工作，所以原告主張的其與被告趙縣人民法院自1992年1月至2017年6月一直存在勞動關係的主張不能成立，不予支持。(2018)冀01民終9062號。

勞動關係VS勞務外包

一、認定構成事實勞動關係的情形

1、簽有勞務協議書，但實質內容符合勞動合同特徵的，應認定為勞動關係。

李長城與保險公司均具備建立勞動關係的主體資格，雙方在較長的期限內建立了較為穩定的關係，雙方存在管理與被管理的隸屬關係，報酬具有定期性和規律性的特徵。因此，雖然雙方簽訂的合同名為《勞務協議書》，但其實質內容符合勞動合同的特徵，雙方之間是勞動關係。(2018)吉04民終610號。

2、簽有外包協議，但勞動者經由用工單位人員介紹入職，工資由用工單位發放，受用工單位直接管理。

上訴人提供的勞務外包協議不能證明上訴人與被上訴人之間非勞動關係，故本院不予採納。原審查明事實正確，本院予以確認。當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。根據《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》中規定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關係時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證"、“服務證"等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表"、“報名表"等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。本案中，上訴人主張其與被上訴人之間不存在勞動關係，被上訴人對此不予認可，而上訴人就該主張提供的證據亦不能證明其主張成立。雖雙方未簽訂書面勞動合同，但根據被上訴人提供的勞動以及工資發放和受上訴人管理等情形，能夠認定被上訴人與上訴人之間存在勞動關係，上訴人的上訴請求證據不足，本院不予支持。(2018)津02民終4784號；

王治全和紅樓快遞公司符合法律規定的勞動關係主體資格，王治全從事的工作系紅樓快遞公司業務組成部分，雖然紅樓快遞公司將部分勞務外包給鑫思意公司，但並未禁止紅樓快遞公司根據自身生產任務需要直接招用人員，且王治全根據紅樓快遞公司員工王春生介紹入職，在紅樓快遞公司管理人員明庭進的安排下從事紅樓快遞公司下車組工作，並在標明的“國通快遞臨時工簽到表"上簽字，王治全有理由相信本人係為紅樓快遞公司勞動，並接受紅樓快遞公司的勞動管理，王治全與紅樓快遞公司之間的法律關係符合上述通知規定事實勞動關係成立的情形，紅樓快遞公司否認與王治全的勞動關係未能提供充足的證據，與紅樓快遞公司合作的鑫思意公司法定代表人楊衛也否認王治全系本公司招聘的事實，結合王治全在紅樓快遞公司工作及法律並未規定入職時間短的員工不能與單位建立勞動關係，故賀淼珍等四人主張確認王治全與紅樓快遞公司存在勞動關係的訴訟請求予以支持。(2018)鄂01民終5276號。

3、外包單位與勞動者批量簽訂勞動合同，但未見過勞動者，不能認定雙方協商一致，勞動合同並未生效。

《中華人民共和國勞動合同法》第十六條規定，“勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，並經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。"本案中，第三人答辯認可，“我們並未見過被上訴人，可能是批量簽訂的合同，我們和別人家也是這麼簽訂的。"沒有見過被上訴人，顯然不能認定雙方協商一致，被上訴人對他人代簽勞動合同，又不予追認，應認定被上訴人與第三人並未簽訂勞動合同，更談不上合同是否發生法律效力。被上訴人與第三人不存在勞動關係。被上訴人通過他人介紹與上訴人達成用工意向，並接受上訴人公司管理和崗位安排，取得勞動報酬。參照勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》第一條規定，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關係成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。"應認定被上訴人霍宏亮與上訴人朝陽市銘泰鋼結構有限公司自2017年11月起存在事實勞動關係。(2018)遼13民終1235號。

用工單位與勞動者有金利公司是合法用工主體，周俊是適格的勞動者；周俊工作中接受金利公司的管理，報酬由金利公司支付；周俊的工作屬於金利公司的業務範圍。雙方的關係符合勞動關係的主要特徵，可以認定雙方間存在勞動關係。2010年3月起，金利公司開始通過銀行向周俊支付報酬，而金利公司與案外人朱洪波的勞務承包協議簽訂於2011年3月23日，顯然不能以該協議證明2010年3月至2011年3月周俊與金利公司間不存在勞動關係。2010年3月至2014年8月，周俊在金利公司工作期間，周俊的工作崗位、計酬方式、所受的管理，沒有變化；報酬也由金利公司支付，只不過在2013年4月之後，工資發放方式由通過銀行支付改為現金支付；周俊與金利公司沒有就雙方之間的關係訂立協議、合同，周俊也沒有與第三人訂立勞動合同、勞務合同之類的協議、文書。金利公司以其與案外人朱洪波的勞務承包協議為由，認為周俊與其沒有勞動關係，周俊的工作是案外人承包的勞務的一部分，雙方僅為勞務關係的上訴理由，不能成立。(2018)鄂10民終1025號；

楊家應於2011年10月入職中升之寶公司，並簽訂勞動合同，形成了勞動關係。2015年2月，楊家應與中升之寶公司簽訂了《勞務外包合同》，中升之寶公司據此主張與楊家應之間形成勞務外包關係，雙方不屬於勞動關係。但就本案查明的事實來看，楊家應在《勞務外包合同》簽訂前後的工作崗位、內容及待遇沒有實質變化，故雙方的勞動關係不因《勞務外包合同》的簽訂發生變化。且楊家應受傷時《勞務外包合同》已經到期，雙方亦未續簽該合同，一審法院綜合本案情況認定雙方存在勞動關係並無不當，本院予以維持。(2018)皖01民終7768號。

5、簽有勞務外包協議，但外包單位不能提供勞動者與外包單位的合同等相關證據的。

被告在原告處從事保安工作，工作期間佩戴上崗證和袖章，工作受到原告管理，被告工資報酬也是原告發放，二者關係符合勞動關係的基本特徵。庭審過程中，原告訴稱其與宿州市利民停車服務有限公司簽訂勞務分包協議，但未提供該服務公司與被告儲軍存在相關合同等用工關係的證據，故對其訴稱本院不予採信。(2018)皖1302民初5994號。

6、既不符合勞務外包特徵，又不符合勞務派遣主體資格的。

根據《中華人民共和國勞動合同法》第五十七條第二款規定，經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。在案證據顯示，第三人沒有勞務派遣資質，原告對此亦為明知，故原告與第三人簽訂的《企業服務合同》不受法律保護。綜觀本案，雖然被告與原告之間沒有書面勞動合同，但被告受原告管理，從事原告安排的工作，為原告提供印刷勞動，由原告通過第三人代為支付勞動報酬，故原、被告之間符合事實勞動關係的特徵。(2018)遼02民終6858號。

二、不予認定構成勞動關係的情形

1、簽有勞務外包協議，勞動者與承包方簽訂勞動合同。

李存銀主張其為永和大王二店提供送餐服務，故雙方形成勞動關係，但是永和大王二店的總公司北京永和大王餐飲有限公司與盛元愛邦公司、友邦智源公司、興鐵源公司簽署了多份送餐外包服務合同，約定外送人員為外包公司員工，永和大王二店並提交銀行付款明細以證明總公司支付了相應的騎手費。除此之外，李存銀還與友邦智源公司簽訂了自2016年3月1日至2017年2月28日的全職勞動合同。鑑此，雖然李存銀為永和大王二店提供送餐服務，但不足以證明其與永和大王二店存在全日制勞動關係，本院對其主張不予採信。(2018)京01民終9607號。

2、簽有勞務外包協議，勞動者由外包單位考勤、發放工資，受外包單位直接管理。

宏業城東分公司依法登記並領取營業執照，具備用工的主體資格，但李毅並未與宏業城東分公司建立勞動關係。首先，宏業城東分公司於2015年以前曾將其經營範圍內的智能戶表搶修工程以勞務分包的形式外包給華一公司，故李毅在此期間從事的電錶搶修工作屬於華一公司分包的工作內容，而非宏業城東分公司的業務組成部分。李毅接受華一公司的考勤管理，領取華一公司發放的工資，由此可見，李毅與華一公司之間具備勞動關係的特徵。換言之，李毅與宏業城東分公司之間不存在勞動關係。李毅主張其2013年6月1日至2015年1月31日止與宏業城東分公司存在連續用工期間的勞動關係，但是，在案證據證明2013年6月1日至2015年1月31日期間李毅曾與華一公司建立勞動關係，華一公司對此亦予以認可，故李毅關於與宏業城東分公司存在連續用工勞動關係的主張不能成立。李毅與四川昂德電力工程有限公司於2015年2月建立勞動關係，雙方約定以完成指定工作任務為合同內容，而指定的工作任務仍然是宏業城東分公司勞務外包的智能戶表搶修工程。根據證據的蓋然性，宏業城東分公司主張2015年以前將智能戶表搶修工程的勞務分包給華一公司、李毅與華一公司建立勞動關係的事實能夠成立，李毅的主張不符合邏輯，也缺乏事實依據，本院不予支持。(2018)川01民終9785號

3、簽有勞務外包協議，用工單位按工作量與承包人結算。

在本案中，京東建材公司已提供用工花名冊、工資支付記錄、考勤表等證據用以證明其與嚴克元之間不存在勞動關係的事實，即京東建材公司在本案中已完成了舉證證明責任。其次，京東建材公司與嚴克元一致認可就涉案成品磚入窯高溫燒結後出窯工序，京東建材公司與陳維料之間存在承包關係，即陳維料僱請人員完成成品磚入窯高溫燒結後出窯工作，京東建材公司按照陳維料所完成的工作量（按成品磚數量）向陳維料支付相應的勞務費用。京東建材公司與陳維料之間存在勞務外包（承包）關係，而陳維料與嚴克元之間存在個人僱傭（勞務）關係。最後，因勞務外包大多數還處於發包方的廠區內，且發包方需要對產品質量進行控制，故此，發包方一般均會進行一定程度的管理，但對於勞動者管理權限的不同，發包方必須禁止對外包員工的直接管理，發包方的要求、指令應直接下達給承包方，由承包方和承包方在外包勞務現場指派的管理人員對外包員工進行管理，從而間接達到管控的目的。而發包方的規章制度，也應在相關合約中以附件等方式要求承包方遵守，從而使得承包方按照發包方的制度和要求去管理外包員工。在本案中，從陳維料證言來看，其對嚴克元亦系根據京東建材公司的規章制度進行簡單培訓及管理，工作時間三班倒系公司工種而定，而非由陳維料或嚴克元自主決定，該管理模式正是基於承包方按照發包方的制度和要求去管理外包員工而設定。綜上，根據已查明的事實及已有證據，參照勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》無法認定京東建材公司與嚴克元在訟爭時段內形成勞動關係。一審法院以嚴克元從事的成品磚入窯高溫燒結後出窯，該工作系京東建材公司生產不可或缺的一部分及不排除京東建材公司委託陳維料招工或對其所招工人的默認為由，認定京東建材公司與嚴克元之間存在事實勞動關係，屬於認定事實錯誤，應當予以糾正。(2018)閩04民終1211號。

4、勞務外包中標單位變更，勞動者與新中標單位訂立勞動合同，要求確認合同無效，主張與原中標單位構成勞動關係。

2012年6月13日，原告鍾磊入職被告湖北益鑫維企業管理服務有限公司，工作崗位為武漢城投停車場投資建設管理有限公司所屬停車場值班員，當時被告湖北益鑫維企業管理服務有限公司作為武漢城投停車場投資建設管理有限公司停車場勞務外包的中標單位，其與原告簽訂的勞動合同於2018年6月11日到期，但其後因未能中標（中標單位為被告湖北華夏創業管理顧問有限公司），故其與原告的勞動合同無法履行。2017年7月1日，由被告湖北益鑫維企業管理服務有限公司、被告湖北華夏創業管理顧問有限公司、原告鍾磊簽訂三方協議，約定原告與被告湖北益鑫維企業管理服務有限公司的勞動合同於2017年6月30日終止，原告與被告湖北華夏創業管理顧問有限公司建立勞動關係，該協議為當事人自願簽訂，該內容應視為原告與被告湖北益鑫維企業管理服務有限公司協商解除勞動關係，與被告湖北華夏創業管理顧問有限公司重新建立勞動關係，並未違反法律禁止性規定，故對原告要求確認2017年7月與被告湖北華夏創業管理顧問有限公司合同無效，由湖北益鑫維企業管理服務有限公司繼續履行與原告簽訂的勞動合同的訴訟請求，本院不予支持(2018)鄂0111民初6331號。

5、臨時務工人員主張與用工單位形成事實勞動關係，雙方不具有建立長期穩定勞動關係的主觀意願。

原告中標北營軋鋼廠三高線改造工程後，為完成工程項目而通過案外人李某1和賈某等人找來包括本案被告宋某在內的多名務工人員到北營軋鋼廠三高線改造工程作業區域從事力工工作。被告宋某等務工人員的勞動報酬均按天計算，原告為其制發的入廠證亦為臨時入廠證，並且原告還在2018年4月中旬將李某1、賈某、宋成剛等人作為臨時務工人員上報至向公安局溪鋼分局平北治安派出所。從上述情況看，原告與上述務工人員之間並沒有均有建立長期、穩定勞動關係的主觀願望，因此對於原告主張其與被告宋某之間不存在勞動關係的訴請，本院予以支持。(2018)遼0503民初1198號。

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