助理：許佳興
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案例引入
昨天，張總火急火燎的到辦公室找我，說別人不僅偷偷賣了他的房子，還將1000萬的賣房款據為己有，怎麼辦？我疑惑了，就問張總：“登記在您名下的房，別人怎麼可能隨便賣呢？”張總深深地嘆了口氣，說道：“李律師，你不知道。這個房子沒登記在我名下……”
原來，張總是一個思維活躍的IT男，2012年名校畢業後，與室友王武一起開發了一款爆款手遊，賺了很多錢。在其他同學都還在為一份兒體面的工作愁眉苦臉時，張總已經實現財務自由，並打算在北京購置房產。但是，張總是外地人，社保繳納也不夠年限，沒有購房資格。思來想去，張總覺得房還是得買，於是他向自己的好哥們、北京本地人王武提出，把房子先登記在王武名下，等自己有購房資格了，立即過戶回來，王武欣然同意。後來，張總與王武因手遊如何分成的事產生了分歧，張總慢慢覺得王武不可靠，想把房子要回來。誰知，王武竟然不認賬了，說房子就是自己的。就在張總威脅起訴維權時，王武竟偷偷把房產給賣了。這下，張總徹底慌了，趕緊向李律師尋求法律幫助。
其實，張總把房屋登記在別人名下的行為，我們叫做“借名買房”或者“房產代持”。在律師眼裡，借名買房有很大法律風險，稍有不慎，在這個問題上，您可能就會成為下一個“張總”。今天，我就藉著這篇文章，向大家分享一下，當您不得不借名買房時，應該如何保障自己的房產只更名不改姓。
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讓您對代持房產保有控制力的秘密武器
(一) 借名買房/房產代持協議
在談到借名買房的時候，很多出資人經常說的一句話就是：“我那個朋友/親戚很可靠的，我們都說好了，不用再籤協議了吧，多見外……”在法律層面上，沒有錄音的情況下，口頭協議往往很難被證明，日後代持人反悔了，出資人會很被動，只能東拼西湊各種證據，還很難證明真有代持這回事兒。所以，在把房子登記到別人名下之前，律師肯定會建議您與對方籤一份借名買房或房產代持協議，通過白紙黑字落實雙方的意思表示，以防範風險。
(二) 反抵押
反抵押指的是，在房屋登記到代持人名下後，出資人同時要求代持人把房子抵押給出資人，以實現對代持房產的控制。根據我國《物權法》第191條第2款的規定，“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產。”實踐中，如果房屋有抵押權人，不動產登記中心在辦理二次抵押或者房產過戶時，都會要求房屋登記所有人去徵求抵押權人的同意，所以，反抵押可以在一定程度上保障實際出資人對房屋的控制。開篇的案例中，如果張總提前做反抵押，這有兩個好處：
1、 限制代持人王武主動處分代持房屋。如上所述，王武想賣房的，不動產登記中心或房管局都會要求他去徵求張總的同意，張總不當面同意或提供書面同意意見的，不動產登記中心是不會過戶的。有了反抵押，就不會出現王武偷偷賣房的問題了。
2、 房產被代持人的其他債權人主張權利。如果代持人王武有債務，其他債權人找上門來或者到法院起訴，王武名下的這套房很有可能被強制用來還債。根據《物權法》第17條及相關規定，不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明，不動產登記具有公示公信效力。對第三方債權人來說，房子登記在王武名下，就是王武的財產，可以用來還債。但是，如果您是代持房屋的抵押權人，您可以選擇不同意其他債務人成為房屋抵押權人，不同意王武出賣房屋還債，這樣一來，您又實現了對房屋的控制。
(三) 親屬知情函、預防性遺囑
天有不測風雲，人有旦夕禍福。萬一代持人不幸發生意外，去世了，如何保證繼承人不會主張繼承代持房產呢？這時，《親屬知情函》和《預防性遺囑》就派上用場了。《親屬知情函》的目的是讓代持人的近親屬知道房產代持這件事兒，並讓其保證以後不會再發生離婚或繼承時主張代持房產的權利。《預防性遺囑》的目的也是一樣的，出資人可以提前要求代持人寫一份遺囑，表明這套房產屬於出資人，在發生意外後應物歸原主，而不納入繼承財產中。
有了以上這三個秘密武器，防範代持風險的事先措施基本上完備了。
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日常生活中，還應注意保留哪些證據？
當出現開篇案例中的局面，代持人拒不返還房屋或者擅自將房屋出賣的，實際出資人往往就需要通過訴訟來維護自己的權利了。《北京市高級人民法院關於審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》第十五條規定，“當事人約定一方以他人名義購買房屋，並將房屋登記在他人名下，借名人實際享有房屋權益，借名人依據合同約定要求登記人（出名人）辦理房屋所有權轉移登記的，可予支持。但是，該房屋因登記人的債權人查封或其他原因依法不能辦理轉移登記，或者涉及善意交易第三人利益的除外。”其實，借名買房訴訟在實踐中比較常見，如果證據充足，法院會支持實際出資人的過戶請求。
根據北京三中院在唐某與南昌X公司合同糾紛案【（2017）京03民終11278號】中的意見，借名買房關係是否成立應當結合房屋的出資、房屋的佔有使用、購房票據及產權證書的持有以及對於借名買房有無合理解釋等因素綜合考慮。所以，以上證據對於認定借名買房事實非常關鍵，建議您在日常生活中留存。
(一) 房屋出資證明
在北京市三中院2014年審理的劉某與北京A公司所有權確認糾紛【（2014）三中民終字第08184號】一案中，法院重點審查了涉案房屋的出資情況。A公司主張房屋由A公司出資購買，有銀行明細、轉賬憑證、證人證言及涉訴房屋貸款記錄作為證據。代持人劉某主張所有的錢都是自己出的，顯然在說謊。因此，在出資問題上，法院支持了A公司。在此，李律師建議大家重點保留銀行的轉賬流水，以備不時之需。
(二) 保存好房產證、購房合同及所有交易票據
在上述劉某與北京A公司所有權確認糾紛一案中，實際所有人A公司提交了全部的“契稅、公維收據、產權證代辦費收據、房屋登記費收據等證據，以證明涉訴房屋相關費用均為泰德興業公司支付，涉訴房屋由泰德興業公司實際控制、管理、使用。”事實上，所有購房相關材料都由出資人保存，也可以從側面說明購房時出資人全程參與，房子很可能是出資人的。
(三) 實際佔有使用房屋
實際出資人是否實際佔有使用房屋，也是法院審查的重點之一。在唐某與南昌X公司合同糾紛案中，所購北京房產作為X公司北京分公司營業場所，亦由普洋公司北京分公司實際使用，這使法院更堅信房產應實際歸X公司了。實踐中，房屋的物業費、取暖費、電費水費繳費憑證、裝修費、鑰匙等，都可以作為實際佔有使用房屋的證據。因此，李律師建議大家，買了房子就要及時佔有使用，把房屋免費給代持人住，對於日後要回房屋是很不利的。
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律師建議
開篇中張總的窘境，其實律師也無能為力。王武隱瞞了房子歸張總所有的事實，將房屋賣給了“善意第三人”，即使走到法院，第三人也可以基於善意取得制度不歸還房屋，我們律師只能盡全力幫他追回賣房款。鑑於一線城市房產市值很高，房產代持又風險頗大，我們建議您在把房子登記在別人名下之前，先請律師起草代持協議，做好全套房產代持風險防範，以絕後患。俗話說，凡事預則立，不預則廢，希望正有代持房產的朋友不會成為下一個“張總”！
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