中基協、中銀協互懟背後——銀行託管業務權責界限在哪裡？
2018年7月24日，阜興系私募基金投資者圍聚基金託管銀行——上海銀行，要求託管行承擔共同受託責任，維護投資者權益。事件發生後，一時間金融圈都被該事件刷屏。
而投資者之所以要求託管行承擔受託責任，源於投資者在基金違約後，赴中國證券基金業協會（中基協）維權，基金業協會於7月13日發佈公告"已經要求相關備案私募基金的託管銀行按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行託管人職責，建立應急工作機制，統一登記相關私募基金投資者情況，做好投資者接待工作。在私募基金管理人無法正常履行職責的情況下，託管銀行要按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行共同受託職責，通過召集基金份額持有人會議和保全基金財產等措施，盡最大可能維護投資者權益。"
就託管行的權責，中基協認為應承擔共同受託職責，召集基金份額持有人會議，並保全基金財產，維護投資者利益。
在這則公告發布之後，引發中國銀行業協會（中銀協）的質疑與反駁，在7月23日晚間，中國銀行業協會（以下簡稱"中銀協"）在官網連發兩篇署名文章，對中基協上述公告中的多個要求提出置疑，稱託管銀行並不具備"召開基金份額持有人會議""統一登記私募基金投資者情況""保全基金財產"等職責。
一時間，銀行託管業務成為金融圈的討論熱點。我們不禁想問，在這一輪兩大協會互懟的背後，銀行託管業務的權責界限在哪裡？
一、法律條文中基金託管人權利義務規範
1. 《中華人民共和國證券投資基金法》第二條
"在中華人民共和國境內，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金託管人託管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國信託法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規的規定。"
針對這一條，中銀協相關專家認為條款中只提及了證券類投資基金，未提及股權類及其他類基金，因此認為該法僅適用於公募及私募證券類投資基金，不適用於私募股權投資基金等其他私募基金。
【作者觀點】
這一點上，中銀協專家上顯然忽略了法律條文的體系性，只是從字面意思解讀法律條款，而忽略了條文之間的上下文聯繫。根據《證券基金法》上下文內容，其規範的對象並不僅僅限於證券類私募基金，對於私募基金中股權類、其他類基金同樣具有規範效力。對於私募基金業來說，《證券基金法》是核心的法律條文，如果按照中銀協的觀點，私募股權類基金、私募證券類基金將不受到該法律條文的規範及限制，那麼對於私募行業法律適用上，對於行業的法律規範上，都是片面性、選擇性的漠視。所以，以某一條文未提及私募股權、私募其他類，而否定整部法律的適用，這樣的邏輯與觀點明顯站不住腳。
2. 《中華人民共和國證券投資基金法》第三十二條、第三十六條
第32條"基金託管人由依法設立的商業銀行或者其他金融機構擔任。"
第36條"基金託管人應當履行下列職責：
（一）安全保管基金財產；（二）按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶；（三）對所託管的不同基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立；（四）保存基金託管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；（五）按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；（六）辦理與基金託管業務活動有關的信息披露事（七）對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；（八）複核、審查基金管理人計算的基金資產淨值和基金份額申購、贖回價格；（九）按照規定召集基金份額持有人大會；（十）按照規定監督基金管理人的投資運作；（十一）國務院證券監督管理機構規定的其他職責。
【作者觀點】
在這兩個條款中，首先明確了基金託管人的主體資格，即依法設立的商業銀行或者其他金融機構，其他金融機構主要以證券公司為主。其次是在36條中明確了基金託管人的職責，其中在第九項中列明瞭"按照規定召集基金份額持有人大會"針對這一點，中銀協在反駁中給出的理由是依據《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定，託管銀行並不具備"召開基金份額持有人會議"法定職責。
但跟據《立法法》中規定的法律的效力位階：憲法>法律>行政法規>地方性法規>部門規章、地方政府規章>自律條例。
因此，在法律效力位階上作為法律的《中華人民共和國證券投資基金法》法律效力大於作為部門規章的《私募投資基金監督管理暫行辦法》。所以中銀協以《私募投資基金監督管理暫行辦法》未明確規定召開基金份額者大會等權責內容，來否認已在《中華人民共和國證券投資基金法》規定的權責內容，是站不住腳。
3.《私募投資基金監督管理暫行辦法》起草說明（關於調整範圍）
"根據《證券投資基金法》、新國九條和中央編辦通知的規定，結合我會監管職能，《辦法》將私募證券基金和私募股權基金，以及市場上以期貨、期權、藝術品、紅酒等為投資對象的其他種類私募基金均納入調整範圍，將私募基金的投資範圍明確為"包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的"。
【作者觀點】
這一起草說明，也與我上文提到的《證券投資基金法》適用於私募基金所有類別形成呼應，《證券投資基金法》是該條例的上位法。通過此也進一步明確了該《證券投資基金法》的規範範圍。
4. 《私募投資基金監督管理暫行辦法》第24條
"私募基金管理人、私募基金託管人應當按照合同約定，如實向投資者披露基金投資、資產負債、投資收益分配、基金承擔的費用和業績報酬、可能存在的利益衝突情況以及可能影響投資者合法權益的其他重大信息，不得隱瞞或者提供虛假信息。信息披露規則由基金業協會另行制定。"
【作者觀點】
在《私募投資基金監督管理暫行辦法》對於託管人的權責規範內容並不多，其規範內容主要關注點在於信息披露方面，即在基金運作過程中針對於投資者重大利益事項，要進行告知。那麼對於產生爭議的共同受託職責，這其中並未體現。因此中基協以此為依據，要求託管行承擔共同受託責任未免有些牽強。
二、當前託管業務困局
這一輪產生爭議的阜興集團實控人失聯事件，阜興集團旗下的意隆財富、鬱泰投資和西尚投資主要為股權類、其他類私募牌照，其與證券類基金牌照，在實際操作中有非常多的不同。而正是業務操作上巨大差異，造成了當前銀行託管業務的困局。
1.資金全程監管難
不同於證券類私募基金，託管銀行並不能對股權類、其他類基金的資金流轉進行全程監管。首先其資金流轉並不是封閉的，資金進出並不是都在託管賬戶之中。以其他類基金為例，基金管理人在銀行開設託管賬戶後，投資者將投資款項打入到募集專戶中，再由募集專戶劃轉到託管賬戶。之後託管賬戶會將資金劃轉到具體的融資方指定賬戶。
這裡要注意的是，這個融資方指定賬戶並不是由銀行所託管的賬戶，也就是說，銀行對資金的監管，從資金募集，一直到打到融資方賬戶為止。那麼在資金打到融資方賬戶後，這筆資金是否投入到真實項目中，是否被合理使用，銀行將無法監管。
換句話說，整個資金流程最終端並不在銀行託管範圍內，所以中基協寄希望於託管銀行，全程監管，這顯然是無法做到的。
2.付出與收益不成正比
按照中基協的公告內容，託管銀行需要承擔投資者登記工作，承擔共同受託責任，組織投資者大會，保全基金財產等職責。從中基協的角度，這樣安排，可以極大的減少中基協自身的工作量，相當於把皮球踢給了託管銀行。
但問題在於，如此增加託管銀行工作量，與託管銀行獲得的收益並不成正比，這樣下去，各大銀行，自然而然會選擇暫停基金託管業務。
以目前其他類基金託管費率為例，一般在千一到千三之間。也就是說，一個億的備案基金其託管費為10萬元左右。那麼託管銀行為了這10萬元，卻要承擔共同受託責任，一旦出現風險，要承擔一個億基金損失的受託風險。這筆賬，我想任何一家銀行都會算的清楚。
所以，中基協加大託管行職責範圍，本意是希望託管行盡職盡責，來履行託管義務，保障基金安全性。但實際上，卻讓託管行揹負基金管理的風險，增加託管行的人力成本、風險成本，進而導致銀行叫停託管業務，這不得不說，是一種本末倒置的監管手段。
3.靠託管行來解決基金潛在風險的方法並不現實
中基協這一輪託管要求，本質上是希望通過加大託管行監管力度，進而降低備案基金的風險，提升產品的安全性。其中諸如穿透底層，審核底層資產等要求，更像是希望通過託管行，將協會要審核的事項提前做掉，降低自身的工作量。
但是，諸如底層資產審查、託管行審核確認函等等措施，關鍵在於通過託管行單方的付出，來細化基金的監管。但問題在於，託管行是否有這樣的精力、人力、專業性去操作這樣的事情。比如要求穿透底層，如果是本省項目還好，但如果底層資產是位於外省的在建項目，那麼是否需要託管行現場摸排，現場盡調。再如何強調託管行，在託管中每一環節材料的確認，其實變相將監管職責推給託管行，一旦後續產品出現風險，便可以託管行審核未到位，存在重大過失為由，要求託管行承擔責任。
那麼，這種情況下託管行是否還會願意出確認函，一旦確認就會承擔風險，託管行當然會牴觸，甚至拒絕出具確認函。同時要求穿透底層，對於複雜的多層spv架構，需要花費大量的精力，一方面增加託管行的成本，另一方面，對於不瞭解項目操作的託管行，這樣的要求，也很難實現。
三、未來銀行託管業務何去何從
1.中基協自律條例會進一步細化調整
這一輪中基協與中銀協互懟，中基協雖以法律法規為依據，來強加託管職責給銀行。但在實踐中，並沒有可操作性。這一輪互懟，可預見的是中基協會做出相應的讓步。否則對於基金託管業務會造成巨大的傷害與影響。
那麼，接下來細化調整會體現在兩個方面。一方面，中基協會把沒能在託管行身上強加的權責義務，轉移到基金管理人身上。可以預見的是，基金管理人未來備案產品，要更為嚴格，針對產品要披露到底層，整體項目材料必須完備，備案審核會更為細緻。另一方面，對於託管行的權責，會出臺相關細則，細則的內容會是雙方妥協後的結果。中基協做出讓步，但銀行業對於託管業務要加大審查力度，不能像過去一樣表面審查，要進行實質審查。
2.託管費猛漲
按照中基協設想，託管行需要審查事項將不僅僅是基金錶層事項，更要深入到底層資產、基金架構等等，那麼這必然導致託管行工作量加大。而工作量增加直接導致的就是託管費上漲。未來託管費用會有多高，就要看銀行業在這輪交鋒後增加多少的工作量。
3.託管業務進一步被銀行邊緣化
託管業務提供給銀行的收益，一方面表現在存款方面，另一方面表現在託管費方面。未來託管權責增加，審查內容增多，導致其利潤降低。對於一些大型商業銀行來說，託管業務將進一步邊緣化，其對託管的基金管理人要求會越來越高。比如目前一般是5000萬以上才考慮託管，未來可能要求備案規模在一個億以上，才考慮託管。而對於一些小型商業銀行，託管業務要求過高，也會導致其無法操作這類業務，也進一步加劇託管業務邊緣化的現象。
4.不但備案難，託管也難了。
託管要求越來越高，尤其是共同受託責任的提出，尤其衝擊到銀行託管業務的信心。未來各大銀行對託管業務的興趣會顯著降低，對託管要求會越來越高。導致中小基金管理人難以找到合適的託管銀行。同時目前契約型基金強制託管成為監管趨勢，更加劇整個私募行業託管難的情況。
綜上，強化對基金業的監管，保障投資者權益，需要從各個角度入手。託管審核的加強只是其中一環，但不是唯一一環。踢皮球監管，的確輕鬆又方便，但帶來的結果卻是相互踢皮球。基金業發展到今天，從野蠻生長，到逐步規範，這其中有監管層的功勞，也有行業內每一個從業者的功勞。行業的不斷髮展，需要制度上的不斷完善，但不能急功近利，一勞永逸，路要一步一步走。
所以，對於銀行託管也好，私募備案強審查也好，出發點是好的，但關鍵在於措施上要與實際情況相結合，要認識當前行業的現狀。
一刀切雖然快，但容易切到手。
閱讀更多 時貳閆 的文章
