利用「螞蟻花唄」套現行爲的法律本質屬性

從首例利用“螞蟻花唄”套現案例探析相關套現行為的本質屬性

摘要 非法經營罪中的非法從事資金支付結算行為指的是未經國家允許，以中介的形式為他人提供資金支付結算服務，不同於日常生活中發生在個人與企業等之間直接進行的支付及結算的行為；對於利用“螞蟻花唄”進行套現的行為的理解，應認清“螞蟻花唄”儘管具有電子支付功能，具有使用額度和類似於信用卡的功能特徵，但其本身並不屬於信用卡，行為人以虛假的交易形式為掩蓋，利用“螞蟻花唄”為他人提供套現的服務，從而改變了“螞蟻花唄”不能直接提取現金的功能限制，屬於以中介形式從事非法從事資金支付結算業務，可以認定為非法經營行為。

《刑法修正案七》將非法從事資金支付結算業務新增為非法經營罪中的客觀行為方式的一種，進一步拓寬了非法經營罪的處罰範圍。但是何謂資金支付結算業務行為，刑法沒有予以明確的界定，鑑於此可以結合金融領域的相關規定來對予以理解適用。同時還應審查相關行為是否嚴重擾亂了正常的市場秩序，不可隨意的進行擴大的解釋，將生活意義上的支付結算行為解讀為刑法意義上的支付結算業務行為。本文將以全國首例利用“螞蟻花唄”進行套現業務被認定為非法經營罪的案件，作為基礎分析視角，論證非法從事資金業務行為的核心涵義，並重點分析信用卡套現行為及“螞蟻花唄”相關套現行為在本質特徵上的共同性，即均為非法從事資金支付業務。

一、基本案情與判決結果

(一)基本案情

2011年6月，浙江阿里巴巴電子商務有限公司、上海復興工業技術發展有限公司、寧波市金潤資產經營有限公司、萬向租賃有限公司出資成立重慶市阿里巴巴小額貸款股份有限公司(2011年11月更名為重慶市阿里巴巴小額貸款有限公司，其經營範圍為在全國範圍內開展辦理各項貸款，票據貼現、資產轉讓業務)。2014年下半年，重慶市阿里巴巴小額貸款有限公司開發的小額信貸產品“螞蟻花唄”上線運營，其特點是用戶在淘寶、天貓和部分外部商家消費時，可選擇由“螞蟻花唄”先行墊付貨款，在規定的還款日之前向“螞蟻花唄”償還欠款無需支付利息及其他費用，但其不具備直接提取現金的功能。

2015年7月，被告人杜振獅與杜府城等人共謀串通淘寶用戶，在淘寶網上店鋪虛構商品交易，利用“螞蟻花唄”套現，並從中收取手續費。其具體手法是，杜振獅、杜府城等人向杜愛民等人購得可以使用“螞蟻花唄”支付的淘寶店鋪後，通過中介人員將店鋪的鏈接發送給意圖套現的淘寶用戶，淘寶用戶則根據其套現的金額點擊鏈接購買同等價值的商品，同時申請由“螞蟻花唄”代為支付貨款。杜振獅、杜府城所掌控的淘寶店鋪的支付寶賬戶在收到貨款後，淘寶用戶在無真實商品交易的情況下即在購物頁面確認收貨隨即再申請退貨，杜振獅、杜府城等人扣除7%—10%的手續費後，將剩餘的款項轉入淘寶用戶的支付寶賬戶。杜振獅、杜府城等人所獲取的手續費，除一部分支付給中介人員外，餘款由杜振獅、杜府城等人分配。

2015年11月10日至2015年11月13日，被告人杜振獅與杜府城等人向杜愛民等人購得淘寶網上的多家店鋪後，通過中介人員串通多名淘寶用戶，虛構交易2500餘筆，利用“螞蟻花唄”套取4700000餘元，被告人杜振獅獲利6000餘元。

(二)判決結果

重慶市江北區人民法院經審理認為，被告人杜振獅夥同他人，無視國家法律，利用淘寶店鋪虛構交易收款並扣除手續費後再通過支付寶向淘寶用戶支付資金，數額達4700000餘元，擾亂了市場經濟秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪。關於辯護人提出杜振獅的行為不屬於非法從事支付結算業務，其行為不構成犯罪的辯護意見，經查，根據中國人民銀行《支付結算辦法》的規定，支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、託收承付、委託收款等結算方式進行貨幣給付及其資金結算的行為，銀行是支付結算和資金清算的中介結構。根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定，未經中國人民銀行依法批准，任何單位和個人不得擅自從事金融業務活動。而杜振獅在沒有真實交易的情況下，通過虛構交易，將重慶市阿里巴巴小額貸款公司的資金直接支付給淘寶用戶，並從中獲利，系未經國家有關主管部門批准非法從事資金支付結算業務的行為，符合非法經營罪的構成要件。辯護人提出的該辯護意見不能成立，故不予採納。杜振獅到案後，如實供述罪行，審理中認罪、悔罪，依法對其從輕處罰。據此判決：一、被告人杜振獅犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，並處罰金人民幣三萬元；二、對被告人杜振獅違法所得6000元予以繼續追繳。[1]

(三)本案引發的思考

該案系全國首例因在互聯網絡上利用“螞蟻花唄”從事套現業務被認定為非法經營的案件。對於改變“螞蟻花唄”原初具有的僅用於消費時墊付款項功能特徵，而將其演變為套取資金工具的行為性質的認定，至此有了司法認定的參照標準。我們需要關注的是隨著互聯網絡的發展，以第三方支付平臺為媒介的在線支付功能蓬勃發展，而一些人利用規則漏洞，在利益的驅使下尋找異樣的“商機”，以消費結算行為作為掩蓋途徑，實質上從事套取資金的業務行為，此類行為擾亂了正常市場秩序。在發生於現實領域的信用卡套現行為被司法解釋認定為非法經營行為後，一些人開始轉換“戰場”，從現實領域開始延伸至網絡空間領域，利用互聯網金融產品等功能特徵，從事相關套現行為。由於此類套現行為從外觀形式上有別於信用卡套現行為特徵，容易使人認為其屬於“法不禁止皆自由”的行為。尤其是在人們消費理念不斷更新，與此趨勢相銜接的更為便利的具有“先消費，後付款”透支額度功能的在線消費金融衍生產品產生，如“京東白條”“螞蟻花唄”等，推出這些產品的往往為小額貸款公司以及與其關聯的第三方支付公司等，由於並無直接涉及到傳統的商業銀行等金融機構，容易使人直觀上認為在不存在真實交易情況下從事套取資金的行為，並未擾亂金融秩序，沒有違反國家規定，只是雙方自願選擇的市場行為。但實質上，網絡空間並非“方外之地”，直覺經驗的判斷不能代替法律事實上的判斷。相關行為是否具有社會危害性以及是否違法刑法規定，需要結合刑法條文的規定，從具體構成要件角度予以判斷。

同時，由於非法經營罪屬於空白規範，以違反國家相關規定作為前提，其實質上的罪狀內容廣泛，對於其內涵需要仔細的梳理解讀，而對於其罪狀內容之一的非法從事資金支付結算業務行為，由於缺乏明確規定，其內涵更需要進一步的分析。對於“螞蟻花唄”等套現行為的分析應著重探討其行為是否違反了國家規定，從事實質上的資金支付結算業務行為，擾亂了正常的市場秩序。也就是說，不能輕易適用兜底條款將其認定為其他嚴重擾亂市場秩序的行為，而是應當堅持罪刑法定原則如果其行為不符合資金支付結算業務特徵，同時明顯也不符合非法經營罪中的其他罪狀表述的行為特徵，就不能認定為刑法意義上的非法經營行為。

二、對非法經營罪中的支付結算業務行為之理解

(一)非法經營罪的空白規範特徵

非法經營罪的成立以違反國家規定為前提，屬於典型的空白罪狀情形。空白罪狀，又稱空白刑法，不完備刑法，對於其構成要件中的禁止內容事項，刑法條文本身並無直接規定，必須援引其他相關部門法規進行判斷，方能補足構成要件上的完整性。[2]在該罪的具體罪狀中既詳細列舉了三類典型的非法經營行為，又規定了兜底條文，屬於列舉式加概括式的罪狀表述模式。對於其中的作為入罪之大前提的“違反國家規定”的理解，我們應當堅持體系解釋的立場，即在刑法分則沒有明確界定的情況下，需結合刑法總則的規定予以解讀。結合我國刑法第96條規定，這裡的“違反國家規定”一般指的是違反法律和行政法規的規定，不包括違反規章的規定，更不包括地方各級人民政府所頒佈的規範性文件的規定。對於經營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品以及買賣進出口許可證、原產地證明以及其他經營許可證或者批准文件的行為，若構成非法經營罪則以違反法律、行政法規為前提，也就是說要結合相應的法律、行政法規對相應行為是否具有刑事違法性特徵進行嚴格的審查。一旦相應的法律、行政法規對於專營、專賣物品等做出了調整性的規定，刑法的處罰範圍也就會隨之進行相應變更，以體現刑法的二次規範性特徵。例如對於化肥的經營行為，國務院於1988年9月28日發佈了《關於化肥、農藥、農膜實行專營的決定》，其中規定，化肥、農藥、農膜是重要的農業生產資料。在目前供不應求的情況下為了制止多頭插手倒買倒賣，解決市場、價格混亂的狀況，維護農民利益，促進農村商品經濟的發展，國務院決定對化肥、農藥、農膜實行專營。從該規定中可以看出，當時化肥屬於專營物品。但隨後，在1998年11月16日，國務院又發佈了《關於深化化肥流通體制改革的通知》，該通知規定，國家對化肥流通的管理由直接計劃管理為主改為間接管理為主，發揮市場配置化肥資源的基礎性作用。取消國產化肥指令性生產計劃和統配收購計劃，由化肥生產和經營企業自主進行購銷活動，從而放開了化肥經營限制，化肥專營的制度被打破。故涉及到經營化肥的行為就不再可能違反刑法第225條第(一)項中關於未經許可經營專營物品的罪狀規定。

但對於非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的情形，由於刑法已經作出了明確的規定，此類行為屬於非法經營行為，故無需再去細究相關行為是如何違反了具體的法律及行政法規的規定的情形，只需要結合相關的法律、法規等規定的情形，具體解讀何謂證券、期貨、保險業務以及資金支付結算業務。也即是說在列舉式規定的情形下，相關行為表現方式已經為刑法明確界定，刑法已經認可其屬於非法經營行為，而作為其前提的“違反國家規定”屬於立法層面的問題，在進行刑事立法時已經對其內涵予以了考慮，在司法層面只是需要考慮如何進行具體適用的問題。

(二)資金支付結算業務行為的核心涵義

資金支付結算業務行為系刑法規定的非法經營行為之一，但具體如何認定資金支付結算業務行為，刑法第225條並未作出明確的規定，而只是概括性作出了表述，條文本身帶有模糊性，同時又無具體的司法解釋對此條文中的資金支付結算行為作出相應的界定，導致在實踐之中因認識不一而可能帶來司法適用中的混亂。筆者認為，在理解資金支付結算業務時，若沒有明確法律、行政法規予以規定其內容，可以結合金融領域內相關的規章的內容來予以闡釋。如根據《支付結算辦法》第3條的規定，支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、託收承付、委託收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。同時《支付結算辦法》第6條還規定，銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經中國人民銀行批准的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務，但法律、行政法規另有規定的除外。從該辦法的規定情況來看，此處的資金支付結算顯然有別於一般生活意義上的支付結算行為，主要指的是轉賬結算方式，不包括民事主體之間通過現金進行支付以及企業之間的賬目清算的行為，而是帶有專業的金融性的行為，採用的方式也主要為票據、信用卡等結算形式。也即是說，此處的支付和結算是相結合的，是通過特定的結算方式來完成支付行為，而不是支付行為與結算行為截然分離，故不同於拆分意義上的資金直接支付和賬目的清算。

與此同時，支付結算業務與支付結算本身並不是一個概念。業務帶有經常性，反覆性的特徵，而不是臨時性的行為。結合《支付結算辦法》的規定，支付結算業務指的是作為中介機構在資金的收、付雙方之間完成相應的結算業務，在業務過程中，從事支付結算業務人員不屬於收、付款方中的任何一方。故對於非法經營罪中的資金支付結算業務也應當採用限定的解釋，不能簡單的將其理解為雙方存在資金的支付行為就屬於資金支付結算的行為，更不能因為雙方反覆的實施支付結算的行為就屬於從事資金支付結算業務，否則就會得出從事正常商品交易的行為人屬於非法從事資金支付結算業務的荒謬結論。顯然非法經營罪中的非法從事資金支付結算業務打擊的是未經中國人民銀行允許，而作為中介機構非法從事資金的支付結算，並從中謀取經濟利益的行為。因為，此類行為屬於金融行為的一部分，擾亂了正常的市場經濟秩序。

三、信用卡套現行為的資金支付結算業務屬性

(一)套現行為相關問題簡介

根據中國銀聯發佈的《銀聯卡收單機構商戶風險管理規則》中關於套現的定義，套現是商戶與不良持卡人或其他第三方勾結，或商戶自身以虛假交易套現現金。與套現相對應的是取現，取現即直接提取現金，是使用相關產品等本身具有的功能。套現行為一般表現為以一定的合法形式進行掩蓋，實際上是為了獲取現金利益，也就是說，相關行為最終改變了原有產品等本身直接具有的功能，所謂的“商品交易支付行為”等只是行為人最終手段行為的一部分。但需要注意的是，並非任何套現的行為均系涉嫌犯罪的行為，要認定相關行為是否可能構成犯罪行為，應當嚴格堅持罪刑法定原則，尤其在認定業務性的套現行為是否屬於非法經營行為時，一方面應審查該行為是否嚴重擾亂正常市場秩序，另一方面要審查該行為是否屬於金融業務行為，有無違反金融業務特許經營的規定。

具體針對信用卡刷卡支付行為中，在真實的交易過程中，如買方為了購買商品而通過終端設備向作為商戶的賣家支付對價，最終系由銀行完成後續的結算行為，將相關款項支付至賣方的最終賬戶，如果買賣雙方串通，在沒有真實交易的情況下，通過虛構交易的方式完成上述支付行為，而賣方則在扣除一定的手續費之後直接向買方支付現金，則最終信用卡消費變成了套取現金的手段行為。在上述行為過程中，買方通過此種虛假交易行為直接獲取現金，從而以更為廉價的成本變相實現了其信用卡的套現功能，而賣方則通過此套現行為收取相應的手續費，從而獲得經濟上的利益。顯然，上述行為在一定程度上擾亂了正常的金融市場秩序，導致信用卡的髮卡銀行不能有效的監管相關行為，增加了持卡人惡意透支的風險。但相關行為是否符合非法經營罪的構成要件，以及如果符合該罪構成要件其是屬於非法從事資金結算行為還是其他嚴重擾亂市場秩序的行為，存在著疑問。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規定，違反國家規定，使用銷售點終端機具(POS機)等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰。從該解釋規定來看，利用信用卡進行套現的行為應以非法經營罪論處，但並未明確界定此處的套現行為是屬於資金支付結算行為還是其他嚴重擾亂市場秩序的行為。儘管在最高人民法院在理解和適用過程中提到了此類行為屬於資金支付結算業務行為，如在相關司法解釋解讀中，最高人民法院相關人員提到，“我們認為，《刑法修正案(七)》已將非法從事資金結算業務規定為非法經營罪的行為方式之一，因此對於實踐中利用POS機、網上支付、電話支付等方法從事套現活動，情節嚴重，需要追究刑事責任的，可以適用刑法第二百二十五條規定處理”，[3]但畢竟未在正式司法解釋中予以體現，仍然屬於有待論證的問題。

從學界來看，對此司法解釋存在肯定和否定的兩種態度。肯定者認為信用卡套現行為嚴重擾亂金融秩序安全，將其認定為非法經營罪恰當合理。否定論者則認為信用卡套現行為不屬於非法從事資金支付結算業務，也不屬於其他嚴重擾亂市場秩序的行為，不應以非法經營罪論處，如其中有論者認為“信用卡套現行為本質上是一種融資行為，不具有社會危害性，不應以犯罪論處”。[4]此外，另有論者從內容角度解析認為“不管刷卡消費、信用卡取現，還是信用卡套現，各方當事人在使用信用卡過程中的地位和作用是一樣的，即持卡人是付款人，特約商戶是收款人，背後承擔支付結算業務的是銀行，特約商戶只是搭了銀行支付結算服務的‘便車’，並從中牟利，與平時提供的POS機刷卡消費服務在本質上並無區別。從這個角度來看，提供套現服務的特約商戶行為不屬於非法從事資金支付結算業務”。[5]筆者認為，信用卡套現行為是否構成非法從事資金支付結算業務行為，以及是否達到嚴重擾亂正常市場秩序的程度，需要對相關套現行為的本質行為特徵予以分析，需要透過表層法律關係審視其實質法律關係。

(二)信用卡套現的本質行為屬性解讀

如前文所述，對於特約商戶使用銷售點終端機具(POS機)等方法從事信用卡套現行為，一般涉及到銀行、商戶、客戶(資金需求方)這三者主體，需要對三者主體之間相關行為予以詳細解讀，才能釐清其本質特徵。

首先，作為參與套現行為的雙方之間，一方目的在於套取現金，另一方目的在於賺取手續費。獲取現金一方的行為顯然不屬於支付結算的行為，而提供套現服務一方的行為以虛假交易為掩蓋，實際上從事的是中介服務。故從表面上看，資金需求方和提供方雙方互為商品交易的對家，二者之間呈現的是買賣合同關係，但實際上由於雙方並不存在真實的商品交易行為，不存在互相支付合同對價的問題，二者之間也不存在需要直接進行支付及結算的行為。資金需求方需要的是現金，其正常的獲取渠道原本應是通過信用卡向銀行進行取現，但因需要支付較高的手續費，而為了減少成本，其選擇與特約商戶相串通的方式，通過虛假交易套取現金。在此過程中，作為從事套現業務的特約商戶一方通過幫助信用卡用戶刷卡，並由其直接與銀行進行最終結算，其再向信用卡用戶直接支付現金，並從中賺取手續費，其在銀行和信用卡用戶之間搭建了一個橋樑，而相關銀行在不知情的情況下配合了“買賣”雙方實際的套現行為。

其次，由於信用卡用戶需要的是信用卡額度內的現金，並且知曉最終買單者為相關的銀行，其真實的意圖在於信用卡變相取現，故真正的交易雙方在於信用卡用戶和銀行。信用卡用戶實際上是在向銀行借款，二者是一種借貸關係，而提供套現服務者則在其中扮演著支付結算的中介業務，其協助信用卡用戶將額度轉化為現金。銀行在表面上是在從事資金支付結算的中介業務，但實際上在買賣雙方不存在真實商品交易行為，不存在對價義務的情況下，相關銀行在不知情的情況下實際上只是扮演一個支付的角色，可以理解為片面的支付行為，沒有起到真正中介的作用，其幫助進行結算實際上只是向作為套現服務提供者的商戶付款。故從銀行角度看，由於其誤認為信用卡用戶和特約商戶之間存在商品交易行為，進而基於從事支付結算中介行為的意圖，去協助雙方完成支付結算行為，但實際上由於並不存在真實的買賣關係的存在，銀行的相關行為只是一個支付的行為，並不是在從事中介性質的支付服務業務。而作為套現服務提供者在扣除手續費後，以現金形式將資金交付給需要資金的信用卡用戶，在此所謂的商戶其實才是真正意義上的支付結算的中介，是一種金融服務的行為。

因此，特約商戶利用信用卡從事套現業務的行為，在本質上屬於非法從事資金支付結算業務的行為，根結在於其在三方關係中起到的是中介支付服務的性質，而不僅僅是其直接向信用卡用戶支付了現金的行為，支付現金只是支付行為還不能稱之為中介服務，故是否是從事支付結算業務必須綜合整個完整的行為過程來進行分析。

四、“螞蟻花唄”套現行為特徵分析

(一)“螞蟻花唄”本質上不屬於信用卡

前文已述信用卡套現行為的本質屬性為非法從事資金支付結算業務，但隨著互聯網金融及小額貸款業務的興起，利用網絡渠道從事的套現行為不斷增多。例如前述的首例利用“螞蟻花唄”套現被認定為非法經營的案件中，相關行為人就是利用“螞蟻花唄”小額信貸產品在線消費結算的功能而從事的套取現金業務。對於此類行為是否屬於非法從事資金支付結算業務，以及是否屬於犯罪行為，在司法認定中存在著一定的分歧。第一種意見認為，在“螞蟻花唄”套現行為中，相關行為人在沒有真實交易的情況下，通過虛構交易，將重慶市阿里巴巴小額貸款公司的資金直接支付給淘寶用戶，是在未經中國人民銀行批准的情況下作為中介機構經營支付結算業務，屬於非法經營的行為。第二種意見認為，從《刑法修正案七》的立法修正背景來看，其中增設非法從事資金支付結算業務的情形，主要針對的是“地下錢莊”逃避金融監管，非法為他人辦理大額資金轉移等資金支付結算業務的行為；“螞蟻花唄”本身並不具有資金支付結算的業務功能，其僅僅只是一種小額信貸產品，其目的在於滿足用戶的在線支付的消費需求，而不能直接提取現金；因此，行為人使用“螞蟻花唄”進行套現的行為，不同於信用卡套現的行為，其並不涉及到銀行類的金融業務活動，不屬於從事資金支付結算業務，也無法認定為其他形式的非法經營行為。第三種意見認為，“螞蟻花唄”套現與信用卡套現相類似，可以把“螞蟻花唄”理解為具有透支功能的虛擬的信用卡，從而適用司法解釋關於利用POS機等方法從事信用卡套現的相關規定予以處理，即以非法經營罪論處。第一種意見和第三種意見均認為行為人的行為構成犯罪，但是理由略有不同，前者認為利用“螞蟻花唄”套現與利用信用卡套現在形式上具有差異性，不能完全相等同，也就是不能直接引用相關司法解釋的規定；後者認為二者具有相同性質，可以直接適用司法解釋的相關規定，而並不屬於類推適用司法解釋。

筆者認為，在對“螞蟻花唄”套現行為本質屬性進行界定上，首先需要明確的是“螞蟻花唄”本身的性質特徵。“螞蟻花唄”與互聯網消費及金融的發展密不可分。自2014年開始，重慶阿里小貸公司將開發的“螞蟻花唄”小額信貸產品在淘寶網上線運營，其特點是用戶在淘寶、天貓和部分外部商家進行網上購物時，可用“螞蟻花唄”先行墊付貨款，在規定的還款日前向“螞蟻花唄”還款而無需支付利息及手續費，但不能直接提取現金。從“螞蟻花唄”的上述特徵來看，其類似於信用卡的功能，在相關的在線支付過程中其可以先行進行透支使用，實際上是一種信用的額度，消費者可以據此享受先消費後付款的便利。雖然其具備了信用卡的一些功能特徵，但是其本質上是有別於信用卡的。

首先，在發行主體上其並非商業銀行或者其他金融機構，而是重慶阿里小貸公司開發的一種小額信貸產品。小額貸款公司目前尚不能界定為刑法意義上的金融機構，不符合信用卡定義中的發行主體應為商業銀行或者其他金融機構的特徵。小額貸款公司是由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司。其雖然具備一定的金融功能，且在中國人民銀行發佈的《金融機構編碼規範》中，將其納入金融機構的編碼規範對象，並列入其他金融機構類。從其他領域角度說，或許小額貸款公司可以視之為廣義上的其他類金融機構，但從刑法意義上尚不能認定其為其他金融機構。因為，我們應堅持刑法立場上的獨立判斷，從實質角度來審查其是否符合刑法意義上金融機構的實質內涵。小額貸款公司是未取得金融業務許可證的企業，根據中國銀行業監督管理委員會、中國人民銀行《關於小額貸款公司試點的指導意見》的規定，凡是省級政府能明確一個主管部門(金融辦或相關機構)負責對小額貸款公司的監督管理，並願意承擔小額貸款公司風險處置責任的，方可在本省(區、市)的縣域範圍內開展組建小額貸款公司試點。可見，在監管主體上，其主要是由地方人民政府的相關主管部門進行監督管理，而非中國人民銀行和銀監會，其性質定位上主要是帶有金融性質的公司。同時，由於其不對外吸收公眾資金，而是利用自有資金從事發放小額貸款的業務，主要是市場行為，其與一般的民間借貸行為並沒有本質的區別，只是規模相對較大。而國家允許小額貸款公司的存在，主要目的在於合理引導民間資本的流向，減少非法融資行為，促進社會經濟發展，其並不涉及到社會公眾資金的安全，尚未上升到需要刑法將其界定為金融機構並進行特殊保護的地位。正如論者指出的，“小額貸款公司從事金融業務，但不同於金融機構。因為小額貸款公司沒有取得金融許可證，也並非以金融機構名稱註冊成立，在法律上不能被認定為金融機構”。[6]因此，相關的小額貸款公司不屬於刑法意義上的其他金融機構，其不存在發行信用卡的前提主體條件。

其次，“螞蟻花唄”主要用於在線支付時使用，並不存在現實中的卡片，缺乏現實中的電磁存儲形式的有形物質形態，不屬於電子支付卡，在概念上有別於信用卡。實際上“螞蟻花唄”只不過給淘寶用戶提供了一種“賒賬”的服務，是限定了使用的範圍和渠道的，而不像通常的信用卡使用途徑廣泛，具有資金融通的特性，故其不符合現行的信用卡的本質特徵。同時，螞蟻花唄無現實相對應的實體卡形態，也不能將其擴大解釋為“虛擬的信用卡”。正如論者指出的“若要使用‘虛擬信用卡’這一概念，那麼其相對的也就是‘實體信用卡’，也就是我們日常生活中手上持有的經過銀行嚴格審核發放的信用卡。然而支付寶不是金融機構，更不是銀行，螞蟻花唄根本就不是信用卡”。[7]在司法實踐之中，對於冒用他人支付寶賬戶進行螞蟻花唄套現行為的定性上，相關法院認定被告人的行為屬於盜竊行為，而並非信用卡詐騙行為，據此分析“雖然螞蟻花唄具有很多實體信用卡和網絡信用卡的功能和特徵，但其仍是網絡支付工具，本質就是小額信貸，不屬於刑法意義上信用卡範圍，因此被告人的行為不能以信用卡詐騙罪定罪處罰”。[8]綜合上述理由，對於利用“螞蟻花唄”進行套現的案件不能直接適用最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規定，否則就存在類推適用司法解釋的嫌疑。

(二)“螞蟻花唄”套現行為深層分析

對於使用“螞蟻花唄”進行套現的行為，主要涉及幾方主體之間的關係。其中，需要套現資金的淘寶用戶使用“螞蟻花唄”的信用額度以虛假購物的方式套取現金，其與重慶阿里小貸公司系借貸的關係。因為用戶在網上進行所謂的“購物”行為實際上系虛假行為，其與所謂的淘寶商戶之間並不存在真實的交易行為，故也就不存在所謂的買賣關係，二者之間只是服務與被服務的合作關係。淘寶商家在所謂的用戶購買商品並使用“螞蟻花唄”的信用額度進行支付的情況下，通過後續的由淘寶公司、銀行等進行的第三方支付結算行為實際收取錢款，其與後續的相關公司、銀行之間系服務與被服務的關係。在整個行為過程中，當所謂的作為買方的用戶申請退貨的情況下，商戶即通過將相應金額的錢款退還至買家的支付寶賬戶內，再由所謂的買家通過利用支付寶與銀行之間的結算行為，完成將支付寶內的資金轉換為銀行卡內的資金，隨後由買家自行予以取現，完成最終行為。這類行為類似於信用卡套現的行為，但行為手段方式及特徵上又有別於信用卡套現行為。然而，最終從本質意義上，其與信用卡套現行為相同，均為資金支付結算的業務行為。

首先，與信用卡套現涉及的用戶、商戶和銀行這三方主體不同的是，利用“螞蟻花唄”套現的行為涉及到用戶、商戶、重慶阿里小貸公司以及阿里巴巴電子商務公司、銀行這些主體之間的關係。與信用卡套現中由商戶直接提供現金所不同的是，此處所謂的商戶並未直接提供現金，而是通過支付寶賬戶完成轉賬行為，其直接套現過程中並不直接涉及到銀行這一主體，並不屬於套取銀行的資金。同時其並不是使用信用卡進行透支消費，而是使用“螞蟻花唄”的信用額度。銀行只是按照與相關支付公司的協議完成支付結算行為，並未造成最終的損失。如果用戶最終不歸還相應的信用額度的錢款，造成損失的是重慶阿里小貸公司。從整個行為過程看，諸如阿里巴巴電子商務公司和銀行從事的均是帶有中介意義性質的支付結算的行為，其只是為買賣雙方的所謂的交易行為提供中介服務，並不直接參與交易本身。而商戶通過協助用戶將只能消費使用而不能提取現金的“螞蟻花唄”的信用額度轉化為現實中的現金，並從中收取手續費的行為，實際上從事的是中介服務，其通過欺騙手段使得相關阿里巴巴電子商務公司誤認為存在真實的在線交易行為，並基於提供中介服務的目的，完成相應的支付結算行為。但在並不存在真實交易行為，無買賣雙方的對價行為的情況下，相關公司最終從事的只是向商戶提供支付的行為，而商戶又將該錢款轉至所謂的買方賬戶之中，最終交易的雙方實際上是所謂的買方和小貸公司，二者之間實質上只是借貸的關係。所謂的商戶只是為二者搭建了一個平臺，提供了中介性質的支付結算服務行為，故相關行為人的行為應認定為資金支付結算的行為。至於阿里巴巴電子商務公司與銀行之間基於協議發生的後續行為，不是案件性質認定的關鍵因素。

其次，利用“螞蟻花唄”進行套現的行為與利用信用卡套現的行為並無本質意義上的區別，二者都是一種資金支付結算的行為。只不過前者由於發生於互聯網在線領域，資金需求方和提供套現服務者之間在現實生活中並無直接的接觸，一切都在虛擬的網絡渠道中進行。故難以存在現實中的直接支付現金的結算行為，只能以“購物”後再予以“退貨”的行為，由所謂的商戶通過網絡渠道將相應額度的錢款轉至用戶的支付寶賬戶之中，再由其自行完成後續的行為，但最終達到的效果實際上是一致的，即都是以虛假交易為掩蓋，規避相關管理的限制性規定，使相關主體發生認識錯誤並實施了片面的支付行為，進而造成資金被人套取的結果。在本質上，作為以“商戶”自稱的相關套現業務行為人之行為屬於金融性質的行為，其未經相關部門允許而提供的支付結算業務也擾亂了正常的市場秩序，應以非法經營罪論處。

再次，不能僅僅將利用“螞蟻花唄”套現的相關行為視為僅僅是對相關小貸公司利益的侵害，即不能因為相關小貸公司不屬於刑法意義上的金融機構，其推出的“螞蟻花唄”產品也不具備信用卡的屬性，就當然的認為相關行為人的行為因未侵犯正常的市場秩序而屬於無罪的行為。

同時，針對一些論者以《刑法修正案七》修正背景解讀作為出發點，提出刑法第225條第(三)項中的非法從事資金結算業務針對的是“地下錢莊”的行為，進而論證此處的資金支付結算業務行為不包括其他類型的行為。如有人提出“這裡的‘非法從事資金支付結算業務’主要指的是‘地下錢莊’，地下錢莊在非法吸儲放貸的過程中是直接扮演了銀行的角色，在消費者與商戶之間進行資金支付結算。因此，利用POS機刷信用卡套現不屬於非法經營罪中的‘非法從事資金支付結算業務’。同理，在支付寶平臺等第三方支付平臺通過虛構交易、虛開價格、現金退款等方式對信用卡進行套現的行為，也不應是‘非法從事資金支付結算業務’”。[9]筆者認為，法律的修訂來源現實中的迫切需要。《刑法修正案七》當時增設“非法從事資金支付結算業務”規定的背景可能是為了打擊“地下錢莊”的猖獗行為，但並不意味著，相關條文的修正就僅僅只是為了打擊處理“地下錢莊”的行為。法律需要服務於社會現實，在立法修訂之時，立法者很難遇見到將來可能出現的新生事物，法律規範的是類型化的行為，而不是具體的某一個行為，其具有高度概括性的特徵。隨著社會的發展，資金結算業務行為必然會呈現多元化的趨勢，開始從典型形態向非典型形態發展，從線下結算走入線上結算。

(三)與現實中相關類似行為的界分

在現實之中，經常存在著一些個人從事現金收購購物卡等並予以轉手的行為，此時，從表面上來看，似乎該行為也是在從事套現的行為，是在從事資金支付結算業務。一些人將“螞蟻花唄”套現行為與這些行為相類比，進而得出如果對“螞蟻花唄”套現行為進行處理，將導致上述這些類似行為也會被打擊處理的結論。但筆者認為，從實質上看，這些行為與前述所提到的無論是信用卡套現行為還是利用“螞蟻花唄”套現行為本身存在著本質的區別。從購物卡發行主體來看，其通常系由商家以一定的折扣價發行，在發行之時，商家就已經提前收到了相應的資金，而之後持卡人可以憑藉該卡面的金額到商家指定的地點消費，商家不存在再次收回資金的問題。購物卡是商家作出的在將來一段時間履行交付約定金額商品義務的承諾，而且通常購物卡都是無記名式的，只有持有該卡就可以兌換商品。將購物卡予以收購併轉讓的行為，只是從中賺取了差價，最終不會影響到購物卡本質功能的發揮，其最終去向還是用於了購物消費。收購該卡的人並不是作為中介機構從事資金支付結算業務，其沒有改變購物卡的最終用途，並不涉及到第三方的法律關係，也不可能產生信用卡等套現行為所可能帶來的潛在的資金難以追回的風險。因此其行為亦沒有擾亂正常的金融秩序，而是一種市場交易的行為，不能認定為非法經營罪中的非法經營行為。當然，如果相關人員明知購物卡系他人犯罪所得的贓物而予以收購，則可能另涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪。基於上述理由，以現金收購購物卡等行為來論證信用卡、“螞蟻花唄”等套現行為具有正當性的理由也就難以成立，二者不是同一個範疇的問題。

五、結論

利用“螞蟻花唄”進行套現的行為，實際上是變相從事資金支付結算業務，而且隨著科技的發展，套現的方式會更為隱蔽化，線上交易與線下套現可能會互相結合，但相關行為在本質上具有共通的屬性，即均為非法從事資金支付結算業務。對相關行為的打擊處理，並不會導致抑制正常市場交易行為發展的結果，也不會導致對市場經濟秩序的過度干預，恰恰通過對相關行為的打擊處理，有利於維護正常的市場秩序，充分發揮在線支付產品應有的促進市場經濟發展的功能。當然，在認定行為人的行為是否屬於犯罪的行為，一方面應堅持主客觀相統一的原則，除了客觀行為外，行為人主觀上必須具備利用虛假交易幫助他人事先套取現金目的的故意，另一方面應體現刑法的不得已原則，只有行為人反覆實施相關行為，將其作為業務活動而實施，並且達到入罪標準時才予以定罪處理。如果僅僅是偶爾從事相關行為，或者純粹了基於幫助他人動機，偶爾無償從事相關行為，不應將其作為犯罪行為予以處理。也即是說相關行為必須達到情節嚴重的程度，與非法經營罪中的其他類似行為客觀上危害性達到大致相當的程度，才考慮到適用刑罰界入的問題。

作者：王國平， 西南政法大學2015級刑法學博士研究生，重慶市江北區人民法院法官

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