作者按：本文原載於《比較法研究》2018年第3期。感謝汪建成教授、卞建林教授、楊宇冠教授對本人的指導與鼓勵，感謝謝澍博士、吉冠浩博士、楊先德檢察官在本文修改過程中提出的寶貴意見，感謝《比較法研究》對本文的肯定。
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摘 要：逮捕條件的合理化配置是抑制逮捕適用、減少審前羈押的首要環節。《刑事訴訟法》關於逮捕條件的立法探索曾呈現兩種思路，一是嚴格逮捕證據標準，二是細化逮捕必要性要件。但實踐效果表明上述進路都沒有從根本上實現大幅度降低逮捕適用的預期目標。通過比較法考察可以發現，我國逮捕條件之改革不能僅僅停留在單個要件的完善，而是應當統籌逮捕三要件的功能體系，實現三要件之間“主次關係”的重構。審查逮捕須以社會危險性審查為核心，突出對程序性危險之預防，在此基礎上適當提高刑罰要件，科學把握證據要件，才能使逮捕措施徹底獨立於刑事追訴，迴歸到保障訴訟順利進行、維護刑事程序法秩序的本質定位。
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一、緣起：我國逮捕條件之探索進路
在我國現有的法律體系下逮捕既是一種刑事強制措施，亦是一種人權司法保障制度。《刑事訴訟法》規制了逮捕作為訴訟保障措施的目的性、手段性和工具性特點。而《憲法》通過將逮捕設置在“公民的基本權利與義務”的章節之下，強調了“保護公民人身自由”與“禁止非法逮捕”，進而釋明我國逮捕是一種具有人權保障價值取向、權力制約職權規則以及運行程序法定等多種因素構成的法律制度。作為審前羈押“門檻”的逮捕條件理應體現權力節制的原則，發揮“少捕、慎捕”的程序性抑制作用。自1979年新中國第一部《刑事訴訟法》實施以來，如何合理設定逮捕條件，提升人權司法保障水平一直是刑事訴訟法完善的重點內容。然而從近幾年的實踐成效來看，全國檢察機關總批捕率仍然高達80%左右，與國際刑事司法準則中“以羈押為例外”的國際標準還存在較大差距。逮捕率高、羈押期限長等量化特徵折射出我國當前逮捕條件在抑制逮捕適用、減少審前羈押方面的不足。探究當下逮捕條件的問題還需回顧我國逮捕條件立法的變遷過程。通過對1979年、1996年以及2012年《刑事訴訟法》逮捕條件的梳理可以發現，我國逮捕條件立法探索曾圍繞著兩條進路展開。
（一）嚴格逮捕證據標準以期抑制逮捕適用
1979年我國頒佈了新中國成立後的第一部《刑事訴訟法》，其中就規定了逮捕的法定條件：“對主要犯罪事實已經查清，可能判處徒刑以上刑罰的人犯，採取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕”。1979年《刑事訴訟法》制定於“文革”之後，是對“十年浩劫”中亂捕亂押、冤假錯案以及公民的人身權益得不到有效法律保護等經驗教訓的總結，希望通過嚴格限定逮捕條件來達到控制逮捕適用保障公民權利的目標。然而對於“主要犯罪事實已經查清”這一較高的證據標準，偵查辦案人員往往難以在偵查初期有限的辦案時間內達到。為了爭取更多的辦案時間達到逮捕的證據標準，公安機關出現了將收容審查這一行政強制措施濫用於刑事司法領域，擴大收容對象，延長收容時間，利用行政手段輔助於證據收集的現象。收容審查由公安機關自行決定與執行，缺乏其他機關的制約和監督，並且“收容範圍過寬期限長太都使得收容審查比逮捕、拘留更為嚴厲”。另外實踐中對於何謂“主要犯罪事實”也存在把握不一的情況。個別案件中只要辦案機關認為確有逮捕的必要也會在證據欠缺的情況下要求檢察機關批捕，架空逮捕條件的控制。可見“主要犯罪事實已經查清”的證據標準非但沒有順利實現大幅度降低逮捕適用的目標，反而在一定程度上異化出了“法外羈押”的局面，客觀上為公民合法權益的保障造成了一定威脅。
為了解決逮捕證據標準過高的問題，1996年《刑事訴訟法》將1979年《刑事訴訟法》中“主要犯罪事實已經查清”的證據標準降低為“有證據證明有犯罪事實”。從而正式確立了我國逮捕的一般性條件標準：證據要件（有證據證明有犯罪事實）、刑罰要件（可能判處徒刑以上的刑罰）以及逮捕必要性要件（採取取保候審、監視居住尚不足以防止發生社會危險性而有逮捕必要）。一般認為“有證據證明有犯罪事實”是指有證據證明發生了犯罪事實，有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的，證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已查證屬實的。與“主要犯罪事實已經查清”相比，“有證據證明有犯罪事實”不要求事實與證據基本上全部查清，而是隻要求已經有證據查證屬實即可。已查證屬實的犯罪事實也可以是多個犯罪行為中的一個。逮捕的證據標準在法律形式層面與公訴和審判的證明標準拉開了距離，體現了對偵查階段的認識規律的尊重與迴歸，然而在實踐操作中，由於國家錯案追究和績效考核的雙重影響，“錯捕”、“錯不捕”以及“辦案質量有欠缺”均屬於逮捕質量問題，是衡量檢察辦案人員工作質量的關鍵因素。因此，為了避免捕後嫌疑人、被告人被撤銷起訴或者宣判無罪的情況，檢察機在審查批捕時又不得不嚴格把關，人為提高證據標準，導致逮捕的證據審查仍然向公訴和審判看齊。由此可見，逮捕的證據標準並未因法律層面的修改而在實踐運用中得以根本性降低，仍然“隱形維持”了較高的證據標準。這導致實體性的定罪活動提到了偵查階段。犯罪嫌疑人一旦被逮捕，就極有可能被公訴，甚至獲得有罪的判決，形成了“逮捕中心主義”的亂象，偏離了其程序性保障措施的實質。
（二）細化逮捕必要性的內容明確操作範圍
2012年以前，由於逮捕的必要性要件過於模糊不易把握，客觀上造成了辦案人員片面強調證據和刑罰要件，而極少考慮甚至根本不考慮逮捕必要性的現實狀況。只要有證據證明嫌疑人、被告人具有重大的犯罪嫌疑，且證據已有查證屬實的即可以將其逮捕。不僅如此，實踐中還經常出現對一些罪行較輕或者社會危險性很小的犯罪嫌疑人也適用逮捕措施，當發現應該判處的刑期短於羈押期限時，法院不得不“關多久判多久”的情形。針對長期以來逮捕必要性過於籠統操作性不強的問題， 2012年《刑事訴訟法》再次對逮捕條件進行了較大幅度的修改，形成了“一般性條件”、“徑行逮捕”和“取保候審、監視居住轉逮捕”的逮捕條件體系。一是在逮捕的傳統證據要件、刑罰要件和必要性要件這三項一般性條件基礎上，將逮捕必要性要件中的“社會危險性”判斷細化為五種情形。二是將“可能判處10年有期徒刑以上”、“曾經故意犯罪”、“身份不明”作為可推定“具有逮捕必要”從而免除逮捕必要性審查的“徑行逮捕”情況。三是規定了違反取保受審、監視居住的法律規定，情節嚴重的可以轉為逮捕。立法改革繼而帶動了相關解釋的出臺。2012年《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》圍繞社會危險性事由進行了進一步說明。2015年最高檢和公安部聯合發佈了《關於逮捕社會危險性條件若干問題的規定》將各個法定羈押理由劃分為更具體的羈押事實，並強調了公安機關收集、移送社會危險性證據的責任。2016年《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規定》也強化了羈押事實與理由的適用規範。
逮捕社會危險性的不斷細化對於全面審查案件，準確適用逮捕措施提供了更為具體的依據。然而從實踐效果來看，逮捕必要性要件在抑制逮捕適用上所發揮的作用仍然有限。以我國經濟較為發達、法治建設水平較高的浙江省為例，2015年浙江省全省檢察系統共受理移送審查批捕76196人，批准逮捕62225人批捕率約為82%，因無社會危險性從而不予批准逮捕的僅為7354人約佔9%。2016年浙江省檢察系統繼續落實嚴把批捕關，審查逮捕率有所下降，約為78%，同時無社會危害性而不予逮捕的比例也略有提高，約佔12%。上述數據表明，在所有移送審查逮捕的刑事被追訴人中僅有大約10%的嫌疑人、被告人會因為無逮捕必要而不予批捕。易言之，社會危險性未因為操作性的提升而發揮大幅度降低批捕率的作用。相反，審查批捕重證據條件、輕必要性條件的局面仍然沒有從根本上轉變。公安機關在提請批准逮捕的時候，還是主要移送犯罪證據相關的材料，對於社會危險性大多隻會籠統地表述“具有社會危險性”或是“具有逮捕必要”。尤其是在“可能”“企圖”以及“現實危險”等程度的把握上，由於缺乏進一步的證明材料，社會危險性審查容易帶有強烈的個人主觀色彩，缺乏穩定性。檢察機關在審查逮捕時，也往往將關注點放在嫌疑人是否構成犯罪之上，疏於對逮捕必要性的審查，流於構罪即捕。不僅如此，一些“法外因素”還經常成為判定社會危險性的審查標準。例如我國《刑事訴訟法》未將涉罪人員戶籍狀況作為社會危險性的評價要素，但是犯罪嫌疑人屬於“外來人員”這一因素經常成為直接認定其具有“社會危險性”的重要原因。以致於“在同等條件下，‘外來人員’普遍比‘本地人’具有更大的批捕可能”。還有一些辦案機關甚至將被害人是否會“上訪”等作為衡量嫌疑人社會危險性的標準。
通過梳理逮捕條件的改革歷程可以看出，無論1979年《刑事訴訟法》嚴格設定逮捕的證據標準，還是1996年《刑事訴訟法》修改後逮捕證據標準在實踐運用中的“隱性維持”，抑或2012年《刑事訴訟法》細化逮捕必要性的操作，都沒有從根本上實現大幅度降低逮捕適用的預期目標。於是有學者提出：“我國逮捕證據條件模糊不確定且條件過高，使得刑事拘留很難與逮捕銜接，反過來又促使刑事拘留期限越來越長，超期羈押現象越來越嚴重”。然而也有學者持截然相反的觀點：“現行逮捕證明標準偏低是導致實踐中羈押率居高不下、超期羈押屢禁不止的一個重要因素”。為何我國逮捕條件長期無法大幅度控制批捕數量、降低審前羈押率？我國逮捕的條件究竟偏高或是偏低？回答這些問題，需要在比較法的視域下重返逮捕條件設置的內在邏輯。
二、重返內在邏輯：逮捕條件設置之比較法考察
域外國家的審前羈押突出強調程序性保障功效，避免成為對涉嫌犯罪者的懲罰手段。故而審前羈押的條件設置著重強調對妨礙訴訟順利進行的程序性危險預防。嫌疑人、被告人具有“重大犯罪嫌疑”並不構成必然採取羈押的理由，在大多數情況下，案件的社會危害性以及不利於犯罪嫌疑人的證據權重僅作為再犯風險預估或者依照比例原則設定羈押期限時的參考。需要說明的是，域外國家的逮捕通常是強制到案措施，並不直接產生羈押的後果，因此其逮捕的條件只是強制到案的理由。而我國逮捕可直接引起羈押的法律效果，因此本文的域外考察主要將我國逮捕條件與域外國家的審前羈押條件進行比較，以期展現我國逮捕條件設置中的功能性邏輯缺失。
（一）相對弱化的逮捕證據要件
具備一定的犯罪嫌疑是審前羈押適用的前提性條件，倘若根本沒有證據證明嫌疑人存在犯罪事實，就絕不能對其施以羈押。但相較於我國審查逮捕長期“重證據要件，輕逮捕必要性要件”的做法，域外國家則相對弱化了羈押必要性審查環節對犯罪嫌疑審查的比重。一方面，犯罪證據要素僅是眾多審前羈押事由之一，而非主要審查對象；另一方面，即便法律明確設定了審前羈押的犯罪嫌疑要求，其證據標準也明顯低於公訴和審判的標準。英美國家羈押必要性審查需要綜合多重因素，包括所指控罪行的性質、不利於被告人的證據權重、被告人的歷史品格和社會生活工作狀況，還有釋放被告人能否保證其按期出庭以及是否會對社會公眾造成其他威脅。鑑於英美國家將獲得保釋視為公民的一項憲法性權利，絕大多數嫌疑人在拘捕後都可在審前獲得具結釋放（release on recognizance）或附條件釋放。故而被告人能否保證其按期出庭以及是否會對社會公眾造成其他威脅通常是保釋聽證審查的重點，而是否具有重大的犯罪嫌疑的證據條件通常只是作為保釋的參考。只有在少部分法定不予保釋的案件中，如暴力犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪、性犯罪等，法官才會因涉嫌犯罪的特定性質要求具有“客觀證據”和“相當理由”用以證明嫌疑人有可能會逃避、阻礙訴訟或者給他人、社會帶來新危險的可能性。例如《美國法典》第3142條第5款規定：“司法官在認定沒有什麼條件能夠合理保證被告人按照要求出庭以及任何其他人和社會的安全時，應當命令在審判前將他羈押”；該條第6款要求，司法官員在作出上述認定時必須有“清楚而又令人信服的證據”。英國《1976年保釋法》也有關於“保釋權的例外”的規定：“如果法院確信有充足證據認定被告人被保釋（無論附條件或無條件），可能不自動歸案，或在保釋期內犯罪，或干擾證人或其他妨礙司法的行為”可以看出此處的“充足證據條件”也是對不能自動歸案或其他社會危險的證據判斷，並不是對本案犯罪嫌疑的證據要求。
值得注意的是，在以往的研究中有不少學者都將美國逮捕的“合理性根據”（probablecause）直接視為審前羈押的犯罪證據要件，甚至有學者在此基礎上提出我國逮捕的證明標準也應當參照美國的“合理性根據”標準。筆者認為此種類比需商榷。根據《美國聯邦程序規則》第5條之規定，犯罪嫌疑人被逮捕並在警察局登記後必須儘快送至最近的聯邦治安法官（magistratejudge）或者州法官處，進行逮捕後的“初次出庭”（the first appearance）。初次出庭的既包含逮捕合理性依據的審查以及作出被告人羈押或保釋的決定。美國是“逮捕前置主義”國家，合法有效的逮捕是審前羈押的前提。誠然“合理性根據”是警察在執法過程中憑藉所瞭解的事實情況對涉嫌犯罪可能性的預估，更偏重於對犯罪嫌疑的判斷。但“合理性根據”是強制到案措施的合法性標準，而不是羈押的主要審查條件。與美國不同，我國逮捕審查實際上是美國的羈押必要性審查，因此不應將美國強制到案合法性的標準——“合理性根據”視為我國候審羈押的犯罪證據設定參照。
大陸法國家審前羈押條件通常包含了一定的犯罪嫌疑證據要求，但是羈押的證據標準一定會低於公訴、審判的證明標準。日本審前羈押的理由之一就是“有相當的理由足以懷疑犯罪”。“所謂‘罪疑’要件（證據要件），就是有‘相當的理由懷疑’，這種懷疑不需要達到認定有罪所必要的‘確信’程度，只要是基於普通人的判斷，可以肯定被疑事實存在即可。”德國的羈押條件一方面要求有高度的可能性顯示具有“急迫的犯罪嫌疑”，即有足夠的證據顯示嫌疑人實施了有關犯罪；另一方面同時需要有特別的羈押理由，如“逃亡之嫌疑”和“使調查工作難以進行”。據統計德國所有羈押命令中有超過80%是因有逃亡之虞而做出，德國刑事訴訟法明確要求，“不得僅因被告涉案之輕重程度及可能被處刑度之高低而徑為判斷有無逃亡之嫌疑。”可見，縱然一些大陸法國家也會要求審前羈押需具備“急迫的犯罪嫌疑”，但羈押的證據要求明顯低於公訴與審判，並且羈押的適用需要滿足特別的羈押理由。嫌疑人是否可能逃避訴訟、是否會產生妨礙訴訟的行為以及是否會對社會公眾產生新的危害等“特殊風險”才是羈押必要性審查的重點。
（二）規定較高的逮捕刑罰要件
國家在行使審前羈押權的過程中可引發對公民人身自由的嚴厲剝奪，故而應受到比例原則的規制。西方各國都將比例原則上升到了憲法性的高度，在各公法領域都有影響。根據比例原則，刑事追訴機關在打擊犯罪，維護國家和社會利益的時候，有權對公民的個人利益進行一定的限制或者剝奪，但是這種對個人利益的侵犯應當符合其所追求的公益目的，並且要選擇對公民利益損害最小的手段，將損害控制在最小的範圍內。在審前羈押的適用上，羈押期限應當與涉嫌犯罪的性質、可能判處刑期的嚴厲程度、不利於其的證據權重以及社會危險性的大小相適應。並且應當儘可能優先選擇非羈押性措施，只有當非羈押措施無法阻止其實施妨礙訴訟進行或者繼續危害社會的風險時才能適用羈押。輕罪案件的嫌疑人一般不必羈押。
域外國家普遍設置了較高的審前羈押刑罰標準。法國於2000年6月15日第2000-516號法律第57條將“先行羈押”的刑罰條件由原本“1年或1年以上”改為“受查人當處重罪之刑罰或者受查人當處3年或3年以上監禁刑之輕罪刑罰”。在荷蘭，預審法官只能針對涉嫌“法定刑至少是4年監禁刑的重罪”簽發審前羈押令。意大利2013年8月9日第94號法律也對《刑事訴訟法典》第280條進行了修改，將預防性羈押措施的刑罰標準從4年以上有期徒刑修改為“依法應當判處5年以上有期徒刑的既遂或者未遂犯罪”。美國並未明確劃定適用審前羈押的某一具體刑罰標準，而是在個別法定不得保釋的情況中將“法定最高刑為死刑或終身監禁的犯罪”和“依法可處10年以上有期徒刑的毒品犯罪”並且“保釋期間又再犯”列為不得保釋的刑罰要求。與域外國家相比，我國《刑事訴訟法》將“可能被判處有期徒刑以上的刑罰”作為逮捕的適用範圍。而刑法分則中絕大多數罪名法定刑都在有期徒刑以上。這種過於寬泛的逮捕刑罰標準根本無法將不同惡性程度以及不同社會危險性的嫌疑人區別對待，也一定程度上造成逮捕刑罰要件在實踐中失去了審查的意義。“檢察機關在《審查逮捕案件意見書》和討論案件的記錄中，幾乎沒有對是否可能判處徒刑以上刑罰要件進行論證、研討，案中分析的焦點一般僅限於是否構成犯罪以及構成何罪。”可見我國逮捕的刑罰要件標準過低限制了其分流審前羈押的作用，也令偵查機關在移送審查逮捕程序中經常忽略逮捕刑罰要件從而不予證明。
（三）聚焦於逮捕必要性要件
逮捕必要性要件體現了逮捕程序性保障措施的本質，亦是抑制羈押的重點。倘若將我國逮捕必要性的法定判斷標準與美國、英國、德國、法國、意大利、日本進行比較（參見圖表1）可以發現，除了各國都把是否具有毀滅、偽造證據或者干擾影響證人作證等妨礙真相發現的不當行為以及是否具有逃跑不能及時到案視為典型的羈押必要性審查的判斷依據之外，我國《刑事訴訟法》所列舉的逮捕必要性情況種類多且存在適用範圍過寬和主觀性色彩太重的傾向。
犯罪嫌疑人、被告人是否會繼續實施犯罪或對社會公眾產生持續性危害是我國社會危險性判斷的重要內容。但鑑於此種“預防性羈押”可能導致報應犯罪人或刑罰預支等預先懲罰而有悖於無罪推定的法治原則，域外國家大多在涉嫌犯罪的性質與行為手段等方面限縮預了防性羈押的適用範圍內。德國曾一度將“持續性的危險”視為羈押的一般性理由，但此種理由因違反羈押的本質目的而被廢除。1964年德國《刑事訴訟法》修改時明確規定，只有在特定的“性犯罪”或者“有謀殺嫌疑”時才可將繼續危險性作為審前羈押的考慮因素，並且德國聯邦憲法法院進一步對此解釋，“只有在嚴格限制的例外情形下，才許可因此類再犯之虞而成立羈押理由”。根據《意大利刑事訴訟法典》第274條第3款之規定，有理由認為被告人將使用武器或其他暴力手段實施嚴重的或與被追究犯罪相同的犯罪時才可認為被告人具有社會危險性。
相較之下，我國2012年《刑事訴訟法》沒有對“可能實施新的犯罪”的具體範圍和“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險”的嚴重程度進一步限定，可能會導致社會危險性適用面過寬。誠然，2015年最高檢和公安部聯合發佈的《關於逮捕社會危險性條件若干問題的規定（試行）》為“可能實施新的犯罪”附加了一些條件，例如多次、連續、流竄作案，一年內曾故意實施同類違法行為受到行政處罰，有吸毒賭博惡習等情況。但“其他可能實施新犯罪的情形”這一兜底條款還是無法就“新犯罪”是否故意或過失，以及新犯罪行為性質是否嚴重而在社會危險性上加以區別。與此同時，相關立法部門將“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險”解釋為策劃、組織或進行危害多數人人身、財產安全以及社會秩序的行為。此種狀況是否會與“可能實新的犯罪”發生重合？倘若“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險”是指除了實施新犯罪之外其他行政違法行為，那麼對此類行政違法風險的預防還能否成為逮捕這一最嚴厲的刑事強制措施的功能範圍也值得商榷。
2012年《刑事訴訟法》將“可能判處10年有期徒刑以上刑罰”、“曾經故意犯罪”以及“身份不明”視為推定具有社會危險性的情形，只要預先滿足逮捕的證據和刑罰條件即可“徑行逮捕”，無須再進行逮捕必要性審查。德國也曾經有重罪的特別羈押規定：嫌疑人涉嫌犯有謀殺罪、殺人罪、殘害人群罪、爆炸罪或者暴力組織罪等重大犯罪嫌疑時，不需考慮其他要件而予以徑行羈押；但此隨後，德國憲法法院（BVerfGE 19, 324[350]）對此進行解釋：上述重大犯罪有急迫嫌疑時，只有當有逃亡或使偵查工作難以進行之危險時，才能被視為具備了羈押的理由，但在認定上述理由時只需具備稍微輕度的逃跑或是偵查工作難以進行之危險即可，不需要其他羈押條件那麼嚴格的要求。也就是說，域外國家的重罪羈押通常會在涉嫌罪名上加以限定或者附加其他條件，而不是像我國這樣不區分犯罪性質以及個案情況而直接將一定刑期以上的案件劃歸為推定具有逮捕（羈押）必要的情況，從而免於審查。“可能判處10年有期徒刑以上刑罰”只是辦案機關的一種刑罰預期，具有較大的不確定性，如果僅僅因為嫌疑人所涉罪名較為嚴重就直接剝奪其羈押必要性審查的機會，也難免有不合理之處。
嫌疑人是否具有“曾經故意犯罪”的經歷是審前羈押社會危險性判斷的重要參考因素。但大多數國家在設定再犯羈押時，都會同時附加“曾經故意犯罪”的種類與刑期要求。例如《日本刑事訴訟法》第89條明確規定了如果被告人曾經犯有相當於死刑、無期或者10年以上懲役或監禁的罪名而受到過有罪宣告，或者被告人為慣犯並且犯有最高刑期為3年以上的懲役或監禁時，才不應當准許保釋。由此可見，僅僅“曾經故意犯罪”這一個條件還不足以成為拒絕保釋的充足理由。但我國的再犯羈押可以不論再犯的性質以及刑罰嚴重程度，而一律推定具有社會危險性的這一徑行逮捕規定具有範圍過寬之嫌。
圖表1：主要國家（地區）對逮捕（羈押）社會危險性條件規定的項目
三、重構主次關係：程序性危險之預防
通過比較法考察可知，僅僅依賴於犯罪證據標準難以實現對審前羈押的有效控制，而設置科學多樣的羈押必要性條件以及適當提高刑罰標準才是人權保障的關鍵。當前我國逮捕條件設置的主要“癥結”也並非如一些學者所認為的證據要件偏高或是偏低，而是逮捕三要件之間應當以誰為中心。逮捕條件的改革應當以重構三要件之間“主次關係”為前提，並在釐清“社會危險性”與“社會危害性”審查判斷差異的基礎上，突出對程序性危險的預防。明確證據要件是逮捕適用之基礎，但刑罰要件與逮捕必要性要件才能抑制逮捕適用的關鍵。與此同時，提高刑罰要件的標準並強化逮捕必要性要件的操作性。
（一）釐清“社會危害性”與“社會危險性”之差異
逮捕條件的審查過程實則包含兩方面內容的判斷。一是通過對犯罪嫌疑程度和可能適用刑罰的審查從而完成對嫌疑人“社會危害性”的把握。因為涉嫌犯罪是逮捕適用的先決條件，若沒有證據證明存在犯罪事實，就絕對不能適用逮捕措施。二是在“社會危險性”事項的排查過程中實現對程序性危險的預防。逮捕的本質系保障訴訟順利進行之程序性保障措施，也即通過審前羈押的適用從而實現對特定程序性危險的預防。通常情況下，刑事被追訴人在判決宣告前主要存在兩類危險：一是妨礙刑事訴訟程序順利進行，如嫌疑人是否會按時到庭，以及嫌疑人被釋放後是否會出現妨礙證據發現或干擾作證等不當行為；二是將嫌疑人、被告人釋放後，對他人和社會造成新危害。逮捕的程序性保障屬性要求逮捕的適用只能服務於程序性的目的，而不能淪為打擊犯罪的有效手段。因此嫌疑人是否具有程序性危險才是審前羈押考察的主要因素，並非具有重大的犯罪嫌疑就可直接適用逮捕。但在過去的司法實踐中，審查逮捕長期存在用“社會危害性”推定甚至取代“社會危險性”的做法。檢察機關審查逮捕標準呈現“單一化”即“構罪即捕”，“在檢察機關看來，只要有證據證明某人犯了罪，就具有社會危險性，從而有逮捕的必要。”這一方面導致了批捕數量大、審前羈押普遍化的結果，另一方面，過於強調罪責的證明使得審查逮捕成為了實體性定罪活動的“前奏”，也對於後續訴訟活動產生不當影響。
以往的理論研究對於“社會危害性”與“社會危險性”在價值功能上的顯著區別關注不夠。兩者的混淆是造成“構罪即捕”的重要因素。“社會危害性”是犯罪行為對刑法所保護社會關係之破壞而引發的一種可罰性，其可以從罪責的成立推導而出。但逮捕的“社會危險性”主要描述的是妨礙訴訟順利進行的程序性危險，是對威脅刑事訴秩序行為的程序法規制。如果說評價“社會危害性”是為了恢復刑事實體法所保護的法益，那麼排除“社會危險性”就是為了維護刑事程序法的利益和價值。將具有“社會危險性”的犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕羈押，就是刑事訴訟法調整刑事訴訟法律關係的體現。因此“社會危險性”應獨立於“社會危害性”判斷，只有當有證據證明刑事被追訴人可能逃避訴訟、存在妨礙訴訟順利進行的其他不當行為亦或者產生社會公眾利益造成新的威脅時，才能被認定為具有“社會危險性”。如果將刑事實體法中的“社會危害性”直接等同於逮捕的“社會危險性”，那麼逮捕將永遠難以擺脫附隨於打擊犯罪的印象。而釐清“社會危險性”與“社會危害性”之差異，使逮捕迴歸對於程序性危險的預防是重構我國逮捕條件的邏輯起點。
（二）逮捕必要性要件是規制程序性危險之關鍵
過去我國刑事訴訟立法對逮捕條件的改革思路主要集中在單個要件的修改與完善，而缺乏對逮捕三要件之間主次關係的審慎思考和系統把握。逮捕必要性要件長期在實踐中從屬於證據和刑罰要件沒有得到足夠的重視。但相較之下，域外國家審前羈押考察主要集中在逃避訴訟、阻礙證據發現或者對社會公共產生持續性威脅的必要性考察。實踐表明，僅僅改變逮捕證據要件或者細化逮捕必要性要件都無法從根本上實現大幅度降低逮捕適用的目的。逮捕的程序性保障措施本質也決定了審查逮捕的重點應當迴歸於對程序性危險之預防。如果我國逮捕條件改革不能重構三要件之間的主次關係，賦予逮捕必要性要件以獨立的地位與價值，那麼逮捕必要性要件也無法在抑制逮捕適用中發揮主力作用。逮捕必要性要件強調逮捕應當是一種最後的、迫不得已的選擇。審查逮捕以必要性為核心才有可能在將逮捕的控制在“有必要”的限度內，有效地甄別排除不具有程序性危險的嫌疑人，實現“以羈押為例外”。2012《刑事訴訟法》修改時刪除了“而有逮捕必要”的文字表述，增加了社會危險性的判斷標準。社會危害性是判斷逮捕必要性的重要參考因素。立法者將社會危害性單獨列明，是為了糾正逮捕必要性要件規定長期模糊、理解標準不一的現實難題，細化逮捕必要性的判斷根據。社會危害性的適用歸根結底應當體現逮捕必要性的內涵精義。但是2012年新《刑事訴訟法》將“有逮捕必要”的表述刪除的做法也有不妥之處，“必要”二字是強制措施比例性原則的精髓所在，也是我國寬嚴相濟刑事政策慎捕、少捕的體現。“有逮捕必要”是判斷和理解社會危險性刪除不利於逮捕必要性的理解與把握。
社會危險性因涉嫌犯罪的性質、手段以及嫌疑人社會人格等方面的差異而各有不同。根據2017年3月美國司法部所公佈的聯邦地區法院2013年10月1日至2014年9月30日被指控最嚴重罪名的被告人審前被釋放數統計情況，（參見圖表2）涉嫌“財產犯罪”以及“擾亂公共秩序犯罪”的被告人審前階段被釋放的比例可分別高達71%和52%。尤其是財產類犯罪的被告人，其人身危險性相對較小，繳納相應的保釋金即可實現對程序性危險的預防。而在“暴力犯罪”、“毒品犯罪”、“非法使用武器”以及“非法移民”犯罪中，被告人逃跑、毀滅證據或是繼續實施犯罪的可能性更大，故而涉嫌這些犯罪的被告人審前階段被釋放比例通常不超過50%。當前我國刑事訴訟立法採用了明確列舉具的方式規範逮捕必要性審查。然而不論立法表述抑或實踐操作基本無法根據不同類型犯罪程序性危險大小來決定是否應當逮捕羈押，都沒有凸顯出社會危險性適用“因人而異”“因案而異”的特徵。未來社會危險性的細化還需針對不同類型的犯罪進行制定專門的規定和指導，對於嚴重犯罪（如危害國家安全以及嚴重影響社會大眾安全感的“兩搶一盜”、電信詐騙、毒品犯罪等）和較輕犯罪（如輕傷害犯罪、交通肇事等過失犯罪、破壞市場經濟秩序罪等）應適用不同的社會危險性審查標準。此外，2012年新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》也具體規列舉了一些“無社會危險性”的情況。然而與2010年《人民檢察院審查逮捕質量標準》相比，《規則》將“不予羈押不致危害社會或妨礙刑事訴訟正常進行的其他無逮捕必要的情形”這一兜底條款取消。使得“無社會危險性”僅限於列舉的7種情形。兜底條款的刪除無疑會限制“無社會危險性”的適用。出於人權保障的考量，針對“社會危險性”情形的列舉應當儘可能具體、明確並且精煉，避免規定過於模糊而導致適用範圍過大超出必要限度。相反，“無社會危險性”則應當附加兜底條款，賦予審查批捕人員一定的自由裁量空間，可以根據案件的不同情況實現逮捕決定的公正性。
圖表2：2013-2014年美國聯邦地區法院處理案件審前被釋放被告人數統計
（三）逮捕的刑罰要件應適當提高
逮捕的刑罰條件通常是比例原則最直觀的展現，是否應當採用逮捕措施以及審前羈押期限的長短都應當與涉嫌犯罪的性質以及可能判處的刑罰幅度相適應。自1979年《刑事訴訟法》以來，逮捕刑罰要件一直維持著“可能判處有期徒刑以上刑罰”的標準。而在2011年刑法修正案（八）增設危險駕駛罪（法定刑為拘役）以及2015刑法修正案（九）增設的代替考試罪（法定刑為管制）之前，刑法分則中幾乎所有罪名的法定刑都包含了有期徒刑。這意味著，“可能判處有期徒刑以上刑罰這一條件對限制逮捕適用範圍幾乎沒有任何作用。”逮捕的刑罰標準是對潛在逮捕（羈押）對象的劃定。而我國逮捕的刑罰標準將所有可能判處有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人都涵蓋在潛在的批捕對象之中。根據2015年全國法院審理刑事案件被告人判決生效的情況統計（參見圖表3），2015年全國法院生效判決人數為1232695人，其中判處3年以下有期徒刑（實刑）的共有467993人，約佔總人數的38%；最終被判處有期徒刑以下刑罰的575318人（宣告無罪、免於刑事處罰、拘役、緩刑管制以及單出罰金的），約佔總人數的47%。也就是說，有47%的被告人在審前階段屬於“可能被判處有期徒刑以上刑罰”而實際最終被宣判為有期徒刑以下。這一部分刑事被告人本不該受到審前羈押，但我國現有的逮捕刑罰要件根本無法將這47%的刑事被告人剝離出逮捕的適用範圍。
早在2006年就曾有學者建議將逮捕的刑罰條件改為“可能判處3年以上有期徒刑”，希望通過提高逮捕的最低刑罰適用標準來控制審前羈押率。從法院的生效判決來看，2015年全國法院被判處3年以下有期徒刑以下（包含宣告無罪、免於刑事處罰、拘役、緩刑管制以及單出罰金的）的被告人共有1043311人，約佔總所有生效判決人數的85%。實際上，被判處3年以下有期徒刑的刑事被告人其犯罪情節較輕，逃避訴訟、妨礙干擾案件調查的可能性較小，採用其他非羈押替代性措施足以防止社會危險性的發生。如前文所述，法國、意大利等國家近年都紛紛修改法律將審前羈押的刑罰標準提高至3年以上。倘若我國逮捕刑罰條件提高到“可能判處3年以上有期徒刑”，的確有望大幅度削減逮捕的適用率。
圖表3：2015年全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況統計表
（四）逮捕的證據要件並非抑制逮捕之重點
對犯罪嫌疑事實與證據的審查一直都是我國審查批捕環節考慮的核心甚至是唯一事項。然而我國逮捕的適用率並沒有因為嚴格把握證據要件而實現大幅度下降，並且過分強調證據和刑罰要件還在實踐中催生出其他異化問題。過高的逮捕證據要件可誘發“捕前羈押”。1996年《刑事訴訟法》修改之前，面對過高的逮捕證據要求，偵查機關廣泛適用收容審查以輔助辦案爭取辦案時間，造成了“法外羈押”的嚴重後果。誠然，1996年《刑事訴訟法》廢除了收容審查制度，但相關內容卻被納入刑事拘留中。刑事拘留本是針對現行犯或者重大嫌疑人的法定緊急處置措施，現如今卻可最長引起37日的羈押期限，遠遠超過了24-48小時的國際標準。不僅如此，一些偵查辦案人員為了順利批捕，還經常將刑事拘留期限“最大化”適用從而獲取嫌疑人口供或其他證據線索。實踐中刑事拘留所引起的超期羈押案件不容小覷，一度成為了中央“超期羈押專項清理”的重點整治內容。可見審查逮捕過分強調證據標準從而引發大面積“捕前羈押”更不利於人權司法保障。
審查逮捕重證據和刑罰要件還會為逮捕附加“犯罪評價”功能，令批捕具有“定罪”的色彩。刑事追訴活動的每一步推進都是基於犯罪事實與相關證據的清晰程度。倘若審查批捕仍然以犯罪證據審查為導向，就必然會產生不論嫌疑人、被告人是否具有逮捕必要，只要“構罪”即可批捕的結果。這種做法一方面稀釋了逮捕的程序性保障措施的本質，讓逮捕成為了犯罪嫌疑人、被告人審前階段的“程序性懲罰”。另一方面，也很容易產生審查逮捕就是對偵查辦案質量的檢驗這一錯誤認識，導致批捕在某種程度上成為檢察機關對偵查辦案質量的“預先背書”。故而在隨後的審查起訴環節，公訴部門面對已經批捕的案件也會想盡辦法提起公訴。甚至早在批捕環節，“批捕人員必須具備公訴意識，用公訴的標準來要求批捕案件，凡捕得起的案件就應當訴得了。”逮捕成為了決定犯罪嫌疑人、被告人命運的關鍵階段，一經批捕的案件在實踐中必須“訴得出、判得下”。實踐中經常發生的“捕訴同質”“實報實銷”正是逮捕倒逼公訴與審判的表現。
在偵查初期，並不是所有案件都能達到這一要求，尤其是在重大疑難案件或者具有較大社會影響力的案件中，查明案件事實和獲取證據都相對較高的時間和人力資源成本，若此時過於強調逮捕的證據標準則與偵查辦案規律相違背。對逮捕證據要件的審查本質上也是對犯罪嫌疑的審查和評價，與審查起訴和審判活動具有著相似的實質內核。只有弱化審查逮捕以犯罪嫌疑證據為主導的現狀，才有可能扭轉“構罪即捕”思維定式，使得審查逮捕迴歸於程序性保障事項的審查，不再具有“定罪”的表徵。
四、結語
逮捕條件的立法設置與實踐運用都應當緊扣對程序性危險的預防，體現對刑事訴訟法秩序的維護。因此我國逮捕的三要件之間並非簡單、無序地羅列關係，而應當從實現逮捕的程序性保障功能出發，生成以社會危險性審查為核心，以證據要件和刑罰要件審查為重要前提的內在邏輯思路。過去，《刑事訴訟法》對逮捕條件的修改都偏重於單個要件的完善而缺乏對逮捕三要件關係的統籌思考，導致逮捕條件適用長期失衡具有了犯罪評價的表象。司法實踐中長期存在的“構罪即捕”“以捕代偵”“以捕促和”甚至“以捕維穩”都是由於逮捕條件機能弱化而引發的逮捕功能偏離。未來逮捕條件之改革唯有重構三要件之間的主次關係，才能實現對逮捕程序性保障本質的迴歸，使逮捕的條件切實發揮控制審前羈保障公民權利的中堅作用。
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