非法經營罪認定的五個爭議問題研究

根據刑法第二百二十五條：“違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產: (一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的; (二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的; (三)未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的; (四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

非法經營罪主要屬於敘明罪狀，刑法對本罪的構成特徵做出了相對具體的規定，但罪狀中的 “未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品”等表述又有空白罪狀的特徵，需要結合具體的法律、行政法規進一步認定。本罪第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”屬於兜底條款，使本罪規制的範圍進一步擴大。另外，由於立法技術等原因，實踐中對本罪的立案標準、銷售柴油是否構成犯罪等問題存在諸多爭議。本文擬對本罪認定的五個爭議問題進行分析、梳理、解答，以求對本罪有更為明晰的認識。

一、違反國家規定的內涵與外延

本罪適用的前提是“違反國家規定”，而“違反國家規定”有特定的含義。根據刑法第九十六條的規定，“違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令”。此外，根據2011年發佈的《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第一條的規定，以國務院辦公廳名義制發的文件若符合“（1)有明確的法律依據或者同相關行政法規不相牴觸;(2)經國務院常務會議討論通過或者經國務院批准;(3)在國務院公報上公開發布”三個條件，亦應視為 刑法中的“國家規定”。

綜上所述，“違反國家規定”中的國家規定包括且只包括：全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令，國務院辦公廳名義制發的部分文件。根據罪刑法定原則，只有違反上述規定的行為方可能構成本罪，違反其他規定的行為不可能構成本罪。

二、兜底條款的理解

刑法第二百二十五條前三項較為明確地規定了非法經營罪的三種行為類型，但第四項規定即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”則較為模糊，在實踐中也有較多爭議。

1、“其他嚴重擾亂市場秩序的經營行為”的形式認定

何為“其他嚴重擾亂市場秩序的經營行為”？刑法未作明確或指引性規定。根據《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第三條的規定：對被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第（四）規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

這意味著，對於第四項的適用，除了要求“違反國家規定”，還要求司法解釋作出了明確規定，在無規定的情況下，只能層報最高人民法院請示決定。若在案發時並無相關司法解釋指出該項行為屬於非法經營行為、或案發後層報最高人民法院未獲得明確答覆，則不能認定為非法經營罪。

關於此點，2012年《最高人民法院關於被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批覆》，亦作出了同樣的認定。批覆認為：被告人何偉光、張勇泉等人發放高利貸的行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬於刑法第二百二十五條規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪處理。

2、“其他嚴重擾亂市場秩序的經營行為”實質認定

上述提及，從形式上看，以兜底條款認定非法經營罪必須有司法解釋作為明確依據，或者必須層報最高人民法院請示後決定。從實質上看，以兜底條款認定非法經營罪的另一個前提是行為必須具有“嚴重擾亂市場秩序”的社會危害性。僅有形式上的符合性而不具備實質社會危害性的行為，不能認定為本罪。

以最高人民法院指導性案例《王立軍非法經營再審改判無罪案》為例，裁判要旨即認為“判斷違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪，應當考慮該經營行為是否嚴重擾亂市場秩序。對於雖然違反行政管理有關規定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的行為，不應當認定為非法經營罪。”

當然，該實質要件的判斷只限於第四項中的兜底條款，而並不適用於前三項行為。但是，前三項行為也需要達到“擾亂市場秩序,情節嚴重的”的程度，在實質理解上，與第四項的“嚴重擾亂市場秩序”有相似之處。

實踐中，對於“擾亂市場秩序，情節嚴重“或“嚴重擾亂市場秩序”的判斷是一個綜合判斷。以刑事審判參考案例第112號《喻江、李強非法從事出租汽車經營活動案》為例，便是從1、所從事的經營行為嚴重危害人民群眾的生命財產安全；2、引發社會不穩定因素；3、破壞正常運營秩序；4、嚴重影響城市形象；5、利潤高、如不遏制將引發更多違法行為等方面進行綜合判斷的，並無一定之規，但須說理充分。

三、立案標準及法定刑升格

本罪屬於結果犯，非法經營行為要達到“擾亂市場秩序,情節嚴重的”的程度方可構成本罪。對於何為情節嚴重，刑法並未作出明確規定，主要是通過兩高的立案標準及相關法規、司法解釋等進一步明確：

1、《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（下稱《立案標準（二）》）第七十條規定了非法經營食鹽、菸草、證券、期貨、保險業務、使用POS機、外匯、出版物、電信業務及其他非法經營行為的立案標準。譬如非法經營食鹽的，《立案標準（二）》第七十九條即規定，“違反國家規定，進行非法經營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:……. 非法經營食鹽數量在二十噸以上的;曾因非法經營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經營食鹽，數量在十噸以上的。”不過，《立案標準（二）》雖然規定了大量非法經營罪的具體立案標準，但並不全面。

2、相關司法解釋、法規。《立案標準（二）》僅規定了部分非法經營罪的具體立案標準，但遠未覆蓋所有非法經營行為的立案標準。其他非法經營行為的立案標準散見於司法解釋等規定中。

譬如，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條即規定，“非法經營外匯數額在五百萬元以上的，應當認定為情節嚴重”。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條即規定，“非法經營無線電設備五萬元以上的，為情節嚴重”。

3、本罪情節嚴重的，在五年以下量刑，情節特別嚴重的處五年以上有期徒刑，“情節特別嚴重”為本罪的法定刑升格標準。關於何為“情節特別嚴重”，相關規定僅對部分行為的情節特別嚴重作出了規定，譬如《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條即規定，非法經營外匯數額在二千五百萬元以上的，即可認定為情節特別嚴重。從刑法謙抑性的原則出發，若相關規定並未對“情節特別嚴重”作出具體描述，則不宜認定為情節特別嚴重並進而適用五年以上的量刑。

四、有許可但超範圍的認定

根據刑法第二百二十五條第一項的規定，“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”是非法經營罪的行為類型之一。在沒有許可的情況下經營相關物品構成本罪沒有爭議，但實踐中常出現有許可但超範圍經營的情況，值得研究。

以2011年《最高人民法院關於李明華非法經營請示一案的批覆》為例，最高人民法院認為，“被告人李明華持有菸草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定菸草專賣部門進貨的行為，屬於超範圍和地域經營的情形，應由主主管部門處理。”這說明，對於有許可但超範圍經營的認定，高院傾向於認為不構成犯罪，僅應由相關主管部門根據相關行政法規等進行處理。

筆者認為，該批覆堅持了刑法謙抑性原則，避免了將違規行為視作犯罪處理的不當結果，應值得肯定。

五、銷售柴油構罪問題研究

1、司法實踐總結

銷售柴油是否構成非法經營罪，實踐中經過了三個階段：（1）2008年《最高人民法院刑事審判第二庭關於對未經行政許可審批經營成品油批發業務是否構成非法經營罪的意見》出臺前一般不認為是犯罪；（2）2008年至2015年間，受到（2014）邵中法賠字第2號《國家賠償決定書》（銷售柴油無罪案）等因素的影響，是否有罪存在爭議；（3）2015年《危險化學品目錄》將經營柴油寫入後，認定非法經營罪幾無爭議。

2、規範分析

非法經營罪適用的前提是違反國家規定，而行政法規是國家規定的重要組成部分。根據行政法規《危險化學品安全管理條例》及與之配套的《危險化學品名錄》（2015年版），閉杯閃點≤60℃的柴油屬於禁止單位和個人生產、經營的物品。因此，可以推導出非法經營閉杯閃點≤60℃柴油的行為構成非法經營罪。問題在於，實踐中偵查機關不一定進行閉杯閃點檢測，審判時無法確定涉案柴油的閉杯閃點。在此種情況下，能否認定非法經營罪？筆者認為，仍然可以認定，原因如下：

《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》第183項將“石油成品油批發、倉儲、零售經營資格審批”納入行政許可範圍，並規定由商務部及省級人民政府商務行政主管部門進行審批。而據國務院商務部公佈的《成品油市場管理辦法》第四條的規定，成品油包括柴油。按照這個邏輯，柴油屬於經許可方可經營的物品，未經許可批發、倉儲、零售柴油的行為構成本罪。

問題在於，《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》關於石油成品油的規定屬於空白規定，並無實質內容而僅僅是規定將該事項授權給商務部及省級人民政府商務行政主管部門進行審批。如此一來，能否認定銷售柴油的行為違反了《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》？對此，2008年《最高人民法院刑事審判第二庭關於對未經行政許可審批經營成品油批發業務是否構成非法經營罪的意見》作出了肯定的答覆。在該批覆中，高院認為，“在未取得合法有效的《成品油批發經營證書》的情況下，進行成品油批發經營業務，屬於違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定限制買賣的物品的行為。對於擾亂市場秩序，情節嚴重的，可以非法經營罪追究刑事責任。”

這說明，高院傾向於認為 行政法規的此種“轉授權”行為是合理的，非法銷售柴油的行為違反了國家規定因而可構成犯罪。因此，即便在未進行柴油閉杯閃點檢測的情況下，審判機關仍可能據《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》認定非法經營柴油的行為構成本罪。

另據2012年《公安部經濟犯罪偵查局關於對未經行政許可零售經營成品油行為是否構成非法經營罪的批覆》的觀點，“石油成品油批發、倉儲、零售經營資格審批由商務部、省級人民政府商務主管部門進行審批。違反《決定》規定，未經審批從事石油成品批發、倉儲、零售經營即構成‘違反國家規定‘，至於由什麼級別的部門具體負責實施該項國家規定，不影響對該行為“違反國家規定”性質的認定。”

至此，將銷售柴油的行為歸入非法經營罪的規制範圍，在實踐上已不存在大的爭議。當前的爭論，僅為學理與法理上的分歧。

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