【典型案例】
黎某某，中共黨員，國有企業A市造船廠原廠長。1990年，為開展相關業務，A市造船廠設立深圳辦事處。1996年，為爭取某航運公司香港子公司負責人甲某的幫助，A市造船廠聘請甲某的哥哥乙某為深圳辦事處會計，並出資40.5萬元在深圳購買一套商品房給乙某居住。黎某某指示深圳辦事處分多次以列支辦公費用的名義在A市造船廠賬上報支了購房費用。房產證上所列產權所有人為A市造船廠，但該套房產並未計入A市造船廠固定資產科目。2002年，深圳辦事處被撤銷，辦事處負責人王某某將該套房產從乙某處收回，將房產證及房屋鑰匙交給了黎某某。黎某某將房產證和房屋鑰匙放在家中，並對該套房產情況隱匿不報。2004年，B船舶公司擬收購A市造船廠，A市造船廠隨後進行清產核資，黎某某沒有將該套房產向清產核資領導小組登記上報。A市造船廠被收購後並未在工商部門註銷，黎某某到B船舶公司任職，仍保管A市造船廠公章。從2002年至2019年7月，在長達17年的時間裡黎某某沒有實際使用該套房產，也沒有對外出租。2019年9月，黎某某因涉嫌職務犯罪被採取留置措施，紀檢監察機關經調查發現上述房產問題線索，黎某某隨後主動交代了從2002年至案發，長期隱匿並實際控制上述房產的事實，並承認因群眾多次舉報，多年來他一直沒敢辦理過戶手續，想等到風平浪靜或者退休之後再作處理。
【分歧意見】
本案在辦理過程中對於黎某某上述行為是否涉嫌貪汙罪存在分歧。
第一種意見認為：房產所有權的移轉以過戶登記為生效要件，該套房產沒有過戶，且黎某某沒有實際居住或處置，不應認定黎某某涉嫌貪汙罪。
第二種意見認為：黎某某主觀上具有非法佔有的故意，客觀上長期隱匿並實際控制公有房產，其行為涉嫌貪汙罪，至於房產是否過戶，不影響事實認定。
【評析意見】
筆者同意第二種意見。
貪汙未過戶房產的認定，首先要明晰一個概念，即房產是否過戶不影響貪汙罪的認定。解決這個問題之後，認定貪汙未過戶房產的要點有：第一，看行為人主觀上是否具有非法佔有的故意；第二，看行為人是否實際控制房產。現就本案分析如下。
一、貪汙房屋等不動產不以過戶為必要條件
刑法通說認為，刑法意義上不動產的轉移不以是否辦理過戶登記為成立條件。該種觀點在司法實踐中亦得到支持。“兩高”《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，收受請託人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定。同理，行為人侵佔房產等財物是否構成貪汙罪，也不能拘泥於是否辦理了過戶登記手續，而要從實質上把握，看行為人是否實質性支配、佔有房產。
二、黎某某主觀上具有非法佔有房產的故意
行為人實際控制房產而不辦理過戶登記手續，對於認定構成貪汙罪確有一定難度。此時，必須藉助其他主客觀證據，如，行為人主觀上具有非法佔有故意的口供，再結合其客觀行為比如虛假平賬、對涉案房產不納入單位固定資產等，排除合理借用或者暫時使用的可能性。具體到本案，黎某某供稱有過戶房產的想法，但害怕罪行暴露，才一直沒辦理。黎某某的供述可以證明其主觀上具有非法佔有該套房產的故意。另外，黎某某將該套房產隱匿並實際控制長達17年之久，也能從側面印證其主觀故意。
三、黎某某實際控制該套房產
2002年深圳辦事處撤銷後，黎某某就私人保管該套房產的房產證和鑰匙，沒有把該套房產納入固定資產，也沒有告知廠裡其他班子成員。在2004年該廠清產核資過程中，黎某某仍然將該套房產隱匿不報。這些事實證明，雖然該套房產登記在A市造船廠名下，但已經脫離了A市造船廠的控制。另一方面，黎某某保管該套房產的鑰匙和房產證，同時保管A市造船廠公章，可以隨時使用該套房屋、辦理過戶手續或者售賣。根據這些情節，可以認定黎某某已經實際控制、佔有了該套房產。
四、本案犯罪形態及貪汙數額的認定
綜上所述，黎某某主觀上具有非法佔有公有房產的故意，客觀上長期隱匿並實際控制公有房產，其行為構成貪汙罪。本案在辦理過程中還有兩個問題需要解決：第一，黎某某的行為是貪汙既遂還是未遂？第二，該套房產購買價格是40.5萬元，案發時市場價格約800萬元，貪汙數額如何認定？
1. 本案中黎某某的行為屬貪汙既遂。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，貪汙罪是一種以非法佔有為目的的財產性職務犯罪，應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪汙既遂與未遂的標準。本案中，黎某某長期隱匿並實際控制公有房產，其行為構成貪汙罪，屬犯罪既遂，尚未過戶不影響貪汙既遂的認定。
2. 本案貪汙數額應以2002年深圳辦事處撤銷時該套房產市場價格予以認定。因為黎某某於2002年將該套房產非法佔為己有，其主觀上對於該套房產當時的市場價格是有所認知的，如果以案發時2019年市場價格800萬元予以認定，顯然超出黎某某產生貪汙犯意時的認知，這樣認定不符合刑法主客觀相一致的原則。因此，本案中黎某某的貪汙數額應以2002年黎某某隱匿並實際控制該套房產、產生貪汙犯意時該套房產市場價格予以認定，並請價格評估機構鑑定。至於增值部分屬於黎某某貪汙房產既遂後市場自然升值，不應計入貪汙數額，對於增值部分應當依法予以追繳。本案中該套房產尚未處置，應依法收歸國有。（金坤）
