來源：學術華政
編者按
近年來，《青少年犯罪問題》編輯部在學校和學院黨委的領導和關心下，在華東政法大學高水平地方高校（學科）C刊建設專項的支持下，深入貫徹學校關於提高期刊質量的要求，狠抓文章質量、加大文章稿費投入，取得一定成績。
近日，《青少年犯罪問題》2019年第5期刊發的《澳大利亞少年犯罪的刑事責任年齡》一文獲《新華文摘》2020年第4期全文轉載。本文系由澳大利亞悉尼大學犯罪研究所所長托馬斯·克羅夫茨撰寫，同濟大學趙增田翻譯，金澤剛教授審校。
文章認為，儘管一些普通法國家已將最低刑事責任年齡提高到12歲，澳大利亞在最近關於改革最低刑事責任年齡和“無實施犯罪行為能力”的推定也存在爭議，但沒有國家對其進行廢除。作者認為，對該推定的更大挑戰可能來自要求將最低刑事責任年齡提高到12歲的呼籲。普通法國家廢除了“無實施犯罪行為能力”的推定，從而降低了對12到13歲兒童的保護。作者認為，除非按照聯合國委員會的建議，將最低刑事責任年齡提高到14或16歲，否則有充分的理由保留“無實施犯罪行為能力”的推定。
經授權，本公眾號現將全文刊出，以饗讀者。因篇幅較長，略去全文註釋。
【作者】托馬斯·克羅夫茨（ThomasCrofts），澳大利亞悉尼大學犯罪研究所所長，教授。
【譯者】趙增田，同濟大學博士研究生，上海鐵路運輸檢察院檢察官。
【審校】金澤剛，同濟大學教授，博士生導師。
【來源】《青少年犯罪問題》2019年第5期
內容摘要：澳大利亞地區與英格蘭和威爾士直到1998年有關刑事責任年齡的規定都相類似。最近在澳大利亞關於改革最低刑事責任年齡和“無實施犯罪行為能力”的推定存在爭議。儘管澳大利亞國內一直對該推定提出批評，但沒有任何國家像英國一樣廢除它。但是，對該推定的更大挑戰可能來自要求將最低刑事責任年齡提高到12歲的呼籲。儘管一些普通法國家已將最低刑事責任年齡提高到12歲(如聯合國兒童權利委員會所呼籲的那樣)，但它們也廢除了“無實施犯罪行為能力”的推定，從而降低了對12到13歲兒童的保護。筆者認為，除非按照聯合國委員會的建議，將最低刑事責任年齡提高到14或16歲，否則有充分的理由保留“無實施犯罪行為能力”的推定。
關鍵詞：普通法；刑事責任年齡；“無實施犯罪行為能力”的推定
一、
引言
眾所周知，世界各地評價兒童刑事責任的年齡標準和方式差別很大。一般來說，受英國普通法影響的國家，如澳大利亞、印度、馬來西亞、新西蘭、新加坡和南非，與受大陸法系傳統影響的國家相比，傾向於較低的刑事責任年齡標準。然而，因為處理方式的差異，可能很難對刑事責任年齡進行比較。某些國家只有一個最低刑事責任年齡，年齡更小的兒童永遠不能被起訴，有些國家雖然設置一般的最低刑事責任年齡，但允許就特定的罪行起訴低於該年齡的兒童。其他地區有一個最低的刑事責任年齡，還有一個更高的附條件的年齡，即起訴取決於對兒童個人刑事能力的評價(普通法通常稱之為“無實施犯罪行為能力”的推定)。另一種方法是不設定任何下限，只設定附條件的年齡，刑事起訴始終取決於對這個年齡段兒童的刑事責任能力的評估。
(一)刑事責任年齡的意義
可以從多個角度來理解刑事責任年齡。一種理解認為，兒童年齡已經大到足以在刑事司法體系內像成年人一樣接受處理。這意味著在這個年齡的兒童不再需要在專門的少年法庭、用輕緩的程序來處理。它也是指兒童可以受到成年人一樣的懲罰，即認為其不再值得或適合輕緩的、教育/福利導向的措施。這種理解較少地涉及個別兒童的能力，更多地涉及對一般兒童適用的某些程序和措施的適當性。另一種對刑事責任年齡的不同理解與對刑法性質和罪責的基本理解有關。它基於這樣一種理念，除非一個人具有某種能力，否則他不應在刑事訴訟中被定罪和懲罰。黑爾(Matthew Hale)在1736年解釋了構成刑事責任概念基礎的能力。人類生來被賦予兩種偉大的能力:理解力和自由意志，因而人是一個能夠恰當地適用法律的主體，因具有這兩大能力，個人對法律有服從的能力，並對違反它的罪過和懲罰深惡痛絕……因為意志的自由或選擇預設了一個理解行為，知道意志選擇的事物或行為，由此可見，當理解力存在完全缺陷時，就沒有選擇事物或行動的意志的自由行為。但一般的概念或規則過於不切實際和不確定……因此，國家和立法者始終明智的做法是，對這些一般性概念加以限制，並規定哪些人和行為因無行為能力或意志缺陷而免於刑法一般嚴厲的刑罰。
有人認為，前一種意義的刑事責任年齡，比後一種意義的年齡更為重要。例如，英國青少年犯罪和反社會行為獨立委員會未建議在英格蘭和威爾士提高刑事責任年齡。他們認為，即使依賴刑事司法程序的地區也適用福利導向的原則，並對兒童採取保護和教育措施，包括安全看護。這就是為何許多論述集中在多大的兒童應該由專門的輕緩的訴訟來處理，多大的兒童和在何種情形下應該從正式的訴訟中分離，一旦兒童進入刑事司法體系何種措施是恰當的，但是很少有人關注刑事責任的概念，因為它涉及兒童承擔責任的能力。然而，這種看法是有問題的，因為它沒有充分認識到，這些輕緩的程序和制裁以及轉移措施構成的制度，不管出於福利考量是如何的緩和，仍然是刑事司法制度的一部分。這意味著，諸如警告、訓誡和恢復性措施等轉處措施雖然為起訴提供了重要的替代方式，但不能完全阻止起訴。它們仍然可能產生刑事司法後果，例如，它們可能適用的次數有限，並在決定是否起訴時被加以考慮。如不遵守轉處或恢復性措施的附帶條件，可提出檢控。
因此，必須牢記，無論多麼輕緩，刑事司法制度的功能建立在個人責任和選擇的基礎上，旨在確保所有采取的措施都基於有罪過的犯罪行為。刑事訴訟會給兒童帶來沉重和恥辱性的負擔，有充分的證據表明，過早捲入刑事訴訟會對兒童產生消極影響，並導致其深陷其中。至關重要的是，必須注意一個基本問題，即在什麼年齡可以適當地推定兒童缺乏對其犯罪行為負責的能力，因而應完全免於刑事訴訟。
(二)普通法刑事責任的年齡定位
英國和其他一些普通法國家在20世紀的改革之前，將刑事責任年齡分為兩個層次:一個兒童被推定為絕對無犯罪能力的較低的年齡，一個可反駁的無犯罪能力推定(或無刑事行為能力的推定)的較高的年齡。傳統上，較低的年齡(絕對無刑事行為能力年齡或最低刑事責任年齡)為7歲，較高的附條件刑事責任年齡為14歲。與受大陸法系影響的地區相比，這些年齡標準似乎相對較低，簡單追溯一下普通法是如何確定這些年齡標準的很有意義。
自古以來，人們就注意到區別對待實施犯罪或者參與犯罪的兒童。早在因尼國王時代(688－725年)，法律規定一名10歲的男孩可能是盜竊的同謀，埃塞爾斯坦國王(925－935年)規定，如果一名年滿12歲兒童盜竊價值超過八便士的東西，便不應該被免於懲罰。但是，這種保護並不是絕對的，假如這個兒童自衛或企圖逃跑，他就不能免於懲罰。在司法院，埃塞爾斯坦國王還說，他聽說有些年輕人因為偷盜而被殺害，他覺得這很殘忍。因此，他命令，任何不滿15歲的兒童只要自首並且不抵抗或逃跑，都不應被殺害。不滿15歲的兒童可能會因其行為受到懲罰的事實，讓人對布萊克斯通陳述的準確性產生懷疑，他曾說過:“古代撒克遜法律設定12歲具有合理的判斷力，此時才具有理解能力”。這不像我們今天所理解的最低刑事責任年齡，只是表明一種態度，即兒童一般應受到保護不被懲罰，除非有某種行為表明他們應該被當作低於那個年齡的成年人一樣對待。
乍一看，盎格魯－撒克遜法中的年齡標準似乎比現代普通法中的年齡標準要高。沃克發現，在那個時代，測試一個兒童是否有“判斷力”的方式是非常實際的，比如一個兒童能數到12。他說:“人們很容易得出這樣的結論，測試的是他是否具有成年人的理解力”。他認為刑事責任年齡降低的原因是受到羅馬法的影響:在歐洲大陸教會也就是在羅馬法的影響下，7歲才在法律中確定下來。羅馬法和教會都認為這個年齡的兒童開始能分辨善惡。
正如沃克所言，有證據表明，7歲作為刑事責任年齡是受到羅馬法的影響。羅馬法被認為是在12和13世紀通過法律學者如格蘭維爾和布蘭頓對普通法產生了更顯著的影響。一些早期案例，例如，斯皮格爾法官在1313－1314年的一個案件說，一個被控殺人的兒童，如果在7歲之前實施殺人行為，不應該受到審判，因為他不知道善惡，但在7歲之後，他應該能夠知道殺人行為是犯罪。沃克認為，提及7歲似乎並不意味著刑事責任年齡的降低。更確切地說，相反，它代表了一個兒童永遠不能受到懲罰的年齡的具體化，我們現在稱之為絕對無刑事責任年齡或最低刑事責任年齡。在這個年齡以上的兒童一般仍然受到保護不被懲罰，就像早些時候一樣，除非有跡象表明兒童能分辨善惡，這就是我們現在所說的附條件刑事責任年齡，在這個年齡段，適用“無實施犯罪行為能力”的推定。
顯然，從古至今，一直存在著一個附條件的年齡段，在這個階段，兒童普遍受到保護，不受懲罰。在羅馬法的影響下，普通法開始區分兩個年齡層次。它延續了較高的附條件年齡標準，即兒童定罪和懲罰的責任取決於對其辨別善惡能力的評判，但它也引入了較低的7歲段，在此年齡以下，絕對不受起訴。似乎在相當長的一段時間裡都不清楚附條件年齡的截止年齡，即兒童的懲罰責任不再取決於對兒童是否理解善惡的年齡。一些早期的權威人士根本沒有提到具體的年齡上限，而另一些人認為介於12歲至14歲之間。肯恩解釋了箇中緣由:很可能大家都很清楚，早期的兒童太年幼根本不可能受到懲罰;後來，在青春期之前，必須證明他有特別的犯意;而兒童是否成熟到足以被定罪，和他是否到了青春期，是由法官在每個案件中決定的事實問題。到17世紀，年齡上限顯然已經固定在14歲。基恩認為，這是因為“柯克法官將中世紀的規定加以教條化的結果，後來的律師相信了他的話。”這就是澳大利亞接受普通法時的現狀。
二、
澳大利亞刑事責任年齡的變遷和趨勢
(一)殖民地的背景
當澳大利亞在1788年開始被殖民時，被認為是“無主地”，因此被認為是被殖民的，而不是被割讓或征服的。由此可見，當時在英格蘭存在的普通法被認為適用於新南威爾士州的殖民地。布萊克斯通解釋了這一過程是如何被理解為按照“自然法則，或者至少是基於國家法律”來進行的。因為人們一直認為，如果一個無人居住的國家被英國臣民發現並耕種，那麼英國當時所有的法律，也是每個臣民與生俱來的權利，都立即在那裡生效。但我們必須理解這一點，同時也有許多限制。這些殖民者隨身攜帶的英國法律就那麼多，只能適用於他們面臨的情形和殖民地的環境。因此，普通法中規定的刑事責任年齡成為澳大利亞殖民地的法律。1901年各個殖民地在組成澳大利亞聯邦時成為州，它們保留了刑事立法權，這意味著有關刑事責任年齡的法律是州和地區的事務。澳大利亞的最低刑事責任年齡在20世紀開始時是7歲，在20世紀結束時是10歲，但在整個世紀中，最低刑事責任年齡有相當大的變化。一些地區更明顯地效仿英格蘭和威爾士，在20世紀中葉將最低刑事責任年齡從7歲提高到8歲，然後在20世紀下半葉提高到10歲，而其他地區則直接從7歲提高到10歲。相比之下，除昆士蘭州以外的所有澳大利亞地區，附條件刑事責任年齡(適用無刑事行為能力的推定)的上限仍停留在17世紀普通法最初規定的標準。這與英格蘭和威爾士形成鮮明對比，1998年的《犯罪與混亂法》廢除了該推定。這似乎令人驚訝，澳大利亞任何地區都沒這麼做，因為澳大利亞往往會追隨英格蘭和威爾士刑事責任年齡的改革，儘管通常會有所延遲。20世紀90年代末和21世紀初，在澳大利亞的一些地區，一直有人希望減少該推定提供的保護。最近的辯論集中在提高最低刑事責任年齡上。然而，提高最低刑事責任年齡可能對該推定構成威脅，並減少對兒童的保護。
(二)刑事責任年齡的現行規定
儘管刑事責任年齡是由澳大利亞各州和地區自行決定的，但自2000年以來，將最低刑事責任年齡定在10歲和附條件的刑事責任年齡定在14歲的做法是一致的。對於附條件年齡段(已滿10歲至未滿14歲)的兒童，適用普通法對無實施犯罪行為能力的推定，或者適用立法上的推定。該推定和相同的立法規定的運作方式與英格蘭和威爾士非常相似。例如，昆士蘭和西澳大利亞的刑法規定:14歲以下的人無須對任何作為或不作為負刑事責任，除非被證明在作出該作為或不作為時，他有能力知道他不應作出該行為或不應不作為。
為了反駁這一推定，或符合法律上的對等規定，控方必須提交證據，包括任何必要的心理因素，證明兒童明白他們所做的是非常嚴重的錯誤，而不僅僅是淘氣。這意味著對推定的反駁必須超越合理懷疑。在Ｒ v ALH案中，上訴法院代理法官康明斯(Cummins)認為，控方應證明兒童理解該行為是嚴重錯誤的，將其作為犯罪心理要素的一部分。但是，這不是傳統的(和可取的)理解，傳統的理解要求在任何必要的心理要素的證據之外，還必須有這種理解的證據。能夠理解一項行為是嚴重錯誤的，不同於構成一種罪行的物理要素的心理要素。正如威廉姆斯(Williams)指出的，有目的地做一件事卻不知道它是錯的，這是可能的。
在英格蘭和威爾士，人們在一定程度上討論了這需要怎樣的理解，即是否需要理解行為的非道德性或非法性。澳大利亞法院始終按照精神錯亂案件所要求的理解來解釋這種基本要求。沒有必要證明兒童理解這種作為或不作為是違法的，但必須證明兒童理解這種行為是錯誤的，這符合理性人的一般標準。僅僅理解成年人不贊成這一行為是不夠的，因為“成年人經常不贊成兒童違反禮儀和禮貌的行為……不考慮有關的作為或不作為在某種意義上是錯誤的”。
澳大利亞關於什麼證據被認為足以和恰當地反駁推定的許多原則，都來自英格蘭和威爾士的案例。除了必須將推定反駁到刑事標準(即排除合理懷疑)這一基本命題之外，還有一項規則，即所要求的理解必須“以明示的證據加以證明，在任何情形下，不能僅根據行為的實施進行推定”。這種方式的正確性在Ｒv ALH案中遭到質疑，卡勒韋(Callaway)法官認為這種方法“原則上是錯誤的，不應該被遵循”。康明斯(Cummins)代理法官在該案中同樣認為，如果不能把成年人的判斷歸結到兒童身上，“在邏輯或經驗上，沒有理由說被控行為的證據不能證明必要的認識”。因為一些行為是如此的“嚴重、有害或錯誤”，以至於它們本身證成了所需的理解力，而另一些行為則不那麼明顯，因此可能事實不清或證據不足。然而，這兩人的觀點似乎未被廣泛接受。在Ｒv ALH案中，希金斯(Higgins)首席大法官評論道:判決不應被理解為規定了被指控行為的自願和有意的證據將構成有犯罪能力的原始證據。雖然構成犯罪行為的證據本身不足以反駁推定，但圍繞犯罪情節(例如計劃的程度、兒童是否試圖隱藏罪行、是否受到壓力去犯罪等)的證據可能是相關的。主要的證據形式來自兒童對警察或其他人說的話。其他可能會提出反駁的因素包括，心理學家或精神病學家的專家意見、家庭背景的證據、教育程度、社會環境和犯罪的前科。總體目標應該是從儘可能多的來源收集證據，以獲得一個兒童能力的全貌。在澳大利亞，最低刑事責任年齡和無實施犯罪行為能力的推定遭到一定程度的批評。近年來，有人呼籲提高最低刑事責任年齡，有人批評附條件的年齡段對無實施犯罪行為能力的推定，認為它對未成年人既過度保護，同時又保護不足。
(三)最低刑事責任年齡
1997年，澳大利亞法律改革委員會(ALRC)和機會平等委員會(EOC)發表了一份名為《所見所聞》(seenandheard)的報告，呼籲澳大利亞所有地區就刑事責任年齡達成一致。該報告認為一個兒童因為同樣的行為，只因其年齡在一個州被指控而在另一個州不被指控，這是錯誤的。改革委員會和機會平等委員會的結論是，最低刑事責任年齡明顯應當是10歲，因為大多數澳大利亞地區已經將最低刑事責任年齡定在10歲，這與其他普通法國家的規定相一致。如上所述，2000年兩個年齡較低的地區(塔斯馬尼亞和澳大利亞首都)遵循了這一建議。
儘管大多數澳大利亞地區像英格蘭和威爾士一樣設定為10歲，但奇怪的是，報告提到聯合國兒童權利委員會已經對英國的低年齡標準表示擔憂，曾詢問澳大利亞是否計劃提高最低刑事責任年齡標準。改革委員會和機會平等委員會沒有建議提高最低刑事責任年齡。的確，當聯合國委員會聽說澳大利亞“計劃統一刑事責任年齡，並將所有國家的刑事責任年齡提高到10歲”時，他們認為這一年齡仍然過低。這是聯合國委員會一直堅持的立場(不僅僅是在澳大利亞問題上)，它一再建議澳大利亞“考慮將最低刑事責任年齡提高到國際可接受的水平”。《聯合國兒童權利公約》沒有具體規定任何年齡，只要求各國規定一個最低刑事責任年齡，“在此年齡以下的兒童應被假定沒有違反刑法的能力”。《聯合國少年司法最低限度標準規則》(《北京規則》)也沒有規定，儘管該規則確實規定，“在考慮到情緒、心理和智力成熟的事實的情況下，該年齡的開始不應定在過低的年齡水平”。關於這項規則的評註還指出，“一般來說，少年犯罪或犯罪行為的責任概念與其他社會權利和責任之間有著密切的關係(例如婚姻狀況、法定成年等)。”
到2007年，聯合國委員會認為有必要對國際可接受的最低刑事責任年齡標準進行指導，因為締約國之間存在很大差異，有些締約國的標準為7歲或8歲，而另一些締約國的標準為14歲或16歲———這值得讚揚。聯合國的結論是12歲是國際可接受的最低刑事責任年齡，但它同時強調各國不應將其視為絕對最低刑事責任年齡，並努力將其提高至14或16歲。他們認為，這種年齡層次更可取，是因為它“有助於建立一種少年司法制度，根據《兒童權利公約》第40(3)(b)條，這種司法制度不訴諸司法程序而處理與法律有衝突的兒童”。這也符合《北京規則》，該規則指出，刑事責任年齡與兒童被視為具有其他公民權利和責任的年齡之間應該存在相關性。
從那時起，在澳大利亞，關於是否將最低刑事責任年齡提高到12歲的爭議不斷。最新的例子是國際特赦組織2015年公佈的一個題為《一個更加美好的明天:讓澳大利亞原住民兒童留在社區，不被羈押》的報告，建議政府採取行動來履行澳大利亞的國際義務，解決原住民兒童被過多羈押的危機。報告發現，原住民兒童被羈押的可能性是非原住民兒童的26倍。而澳大利亞被羈押兒童的總體比例相對較低(2012－2013年)，平均每天有975名年齡在10歲至17歲之間的年輕人被羈押。對年輕的原住民兒童來說，比例過高的情況尤其嚴重。2012年到2013年，在澳大利亞被拘留的10歲和11歲兒童中，原住民佔了60%以上。報告建議採取的一項措施是，聯邦政府立法將全國最低刑事責任年齡提高到12歲，以解決羈押比例過高的問題。
三、
附條件的刑事責任年齡和
無實施犯罪行為能力的推定
(一)無實施犯罪行為能力的推定的爭議
儘管無實施犯罪行為能力的推定一直受到批評，但縱觀歷史，它的地位一直相對穩固。是否繼續保留附條件年齡的爭論，往往在兒童犯下特別嚴重罪行的具體案件或在選舉期間政府承諾打擊少年犯罪時達到高潮。例如，英格蘭和威爾士廢除該推定間接是因為Buger案引發的公眾恐慌。同樣，1999年在新南威爾士州，一個11歲的兒童(作案時10歲)因把一個叫科裡·戴維斯的6歲的男孩推進河裡淹死，而被以殺人罪提起指控，本案也掀起了一場對推定的爭論，導致新南威爾士州司法部的刑法審查司發表了一份包括改革該推定的備項的文件。同年，一項旨在推翻該推定的法案被提交至昆士蘭州議會，這樣控方就不需要反駁這一推定，但兒童可以提起無行為能力的抗辯。幾年後，西澳大利亞州的一項法案試圖修改州刑法典的第29條，要求所有初次犯罪者就非法行為或不作為的構成因素以及從事這種行為的潛在後果接受諮詢。第二個修正案規定，“一名不滿14歲的作為或不作為的累犯，有能力知道他不應該做什麼或應當做什麼”。司法人員也呼籲進行改革，例如，地區法院的法官呼籲要麼廢除推定，把年齡降到12歲，要麼修改法律，允許先前發現的罪行足以反駁推定，無需其它進一步的證據。
這些改革推定的提議往往是基於常識性的觀點——現在的兒童成長得比以往更快，但沒有得到任何研究的支持。例如，在昆士蘭有關法律的辯論中，有人說:我認為，很難在10歲至14歲之間找到一個不知道社區所公認的合理的對與錯的區別的兒童，特別是在一個兒童(有時小於10歲)參與嚴重犯罪的發生率明顯不斷上升的時代。同樣，在支持西澳大利亞州提出的修正案時，有人認為這個年齡段的大多數兒童能夠合理地理解什麼是對的、什麼是錯的。
另一種常見的觀點是，必須廢除這種假設，因為它對兒童過度保護，阻礙了對他們的起訴。例如，在2007年大選期間，新南威爾士州反對派領導人承諾若自由黨當選，將降低刑事責任年齡(附條件的)，因為在他看來，當前14歲的規定是對非常年幼的兒童的犯罪行為進行懲罰和應對的一個嚴重障礙。這一主張體現了一種信念，即兒童應被納入刑事訴訟，並對犯罪行為負責。它與兒童不需要不受處罰推定的保護這一主張是相輔相成的，因為刑事訴訟不再像以前那樣具有懲罰性。與認為推定對年輕人保護過度的觀點相反的是，認為其對年輕人保護不夠。例如，改革委員會和機會平等委員會指出，無實施犯罪行為能力的推定存在問題，因為通常很難確定一名兒童是否知道相關行為是錯的，除非他或她在接受警方調查或在法庭上作出陳述。因此，為了反駁這一推定，控方有時獲准提出通常不予採納的極具偏見的證據。在這種情況下，這一原則可能不會保護兒童，反而對他們不利。
儘管存在這些問題，改革委員會和機會平等委員會建議保留這一推定，並在澳大利亞所有地區立法通過。真正令人擔憂的是，這一推定沒有提供很多的保護，而且相對容易遭到反駁。2000年，昆士蘭議會在就《1999年刑法修正案》進行辯論時注意到，“沒有絲毫證據表明這給起訴少年犯造成了困難”。實務工作者也指出，“在新南威爾士州的法庭上，沒有就該推定進行辯論的統計數據”。更令人擔憂的是，在維多利亞州，在農村和邊遠地區，許多從業人員甚至不熟悉這一原則。但是，這些擔心不應構成廢除推定的論據，應成為認真對待推定，明確推定的要件以及什麼樣的證據才足以反駁它的強有力的理由。
(二)附條件的刑事責任年齡面臨的爭議
聯合國委員會還批評了適用“不受處罰”推定的附條件的刑事責任年齡段。它認為，這是令人困惑的，並可能導致兒童基於反駁推定的證據而被區別對待，這可能不需要像心理學家這樣的專家提供證據。委員會認為，這一規則意味著在實踐中往往只適用最低刑事責任年齡，特別是嚴重罪行。因此，聯合國委員會希望將最低刑事責任年齡設定在12歲以上，越高越好。這種方式，而不是認為推定保護過度的論點，可能是對推定的最大威脅，並可能導致對青年人的保護全面減少。雖然對無實施犯罪行為能力的推定存在問題，但我們有充分的理由保留它。
第一個理由是現實原因。儘管聯合國兒童權利委員會強調，將12歲視為可接受的最低刑事責任年齡。那些提高了最低刑事責任年齡的普通法國家往往認為12歲是一個適當的年齡，並廢除了更高的附條件年齡的無實施犯罪行為能力的推定(如加拿大、愛爾蘭和烏干達)。雖然該舉措加強了對10歲和11歲兒童的保護，使他們得到絕對保護，而不是依賴於對其個人能力的評判，但同時也卸載了對12歲和13歲兒童的潛在保護。
我們可以認為，無論其個人能力如何，在刑事訴訟中不應處理12歲以下的兒童，但這並不意味著所有的兒童一滿12週歲就充分發育到有足夠的能力去承擔刑事責任。最近的研究確實表明，年幼的兒童通常能夠在一個抽象的環境中對是非做出道德判斷。例如，澳大利亞的一項研究表明，兒童甚至從8歲起，就能像12歲、16歲大的兒童和成年人一樣“認識到犯罪行為的不法性，並將其與惡作劇行為區別評價”。然而，較早的研究發現，儘管兒童可能有能力在抽象的情境中對是非作出道德判斷，但那些最容易犯罪的人往往缺乏利用這種知識來規範其行為的能力。牛頓(NicolaCNewton)和布西(KayBussey)的研究發現，儘管兒童和青少年可能在很小的年紀就掌握了對與錯的知識，但他們在犯罪行為決策時可能會受到社會心理因素的影響，無法作出明智的判斷。也就是說，自我效能感等社會心理因素髮展上的差異，會導致兒童對犯罪行為做出錯誤的判斷，破壞兒童對是非的認知。
越來越多的研究表明，年輕人“社會心理成熟度不如成年人，會影響他們在反社會情境下的決策”。青春期是一個神經發育不成熟的時期，在這一時期，年輕人傾向於衝動的、尋求感官刺激的行為，而他們對行為後果的判斷能力還不成熟。量刑諮詢委員會就維多利亞州青少年的量刑問題所作的報告指出，控制推理、計劃和組織的額葉是大腦最後一個發育的部分，這可能會導致青少年缺乏對沖動的控制。他們為風險所吸引，高度重視風險行為帶來的即時回報，同時極端無視這種行為未來的代價，這會推波助瀾。青少年很容易受到同伴的壓力(這反過來又會強烈影響他們的冒險精神)，部分是因為他們對同齡人的重視，部分是因為神經和荷爾蒙的變化。學者認為，儘管青春期早期和中期的兒童，在作出決定時有和成年人大致相仿的邏輯思維能力，但是他們使用這些技能的經驗卻少的多。
這種發展不是以一種穩定或恆定的速度進行，以致可以概括年輕人的能力和設定固定的年齡限制。這凸顯了無實施犯罪行為能力推定的第二個也是更根本的理由:它符合刑事責任的概念和兒童成長的現實。因此，這是承認兒童發展刑事責任能力的一種切實可行的方式。它允許逐步過渡到完全的刑事責任。所以，處置兒童犯罪行為的制度根植於刑事司法制度中，如果他們還沒有成長到足以擁有承擔刑事責任所需的能力，那就需要一些機制來防止其被捲入其中。
無實施犯罪行為能力的推定確保兒童只有在絕對必要時才會被起訴。如果它被認真對待，能夠防止警察和法院只是簡單地依賴於對普通兒童可能知道和理解什麼的推定，確保全面評估起訴是否為處理這個兒童的最好方式。這符合《兒童權利公約》推崇的基本原則:在適當和必要時，制訂不對此類兒童訴諸司法程序的措施。那些主張應該廢除或削弱這種推定，以便將兒童納入刑法的管轄範圍的人，傾向於最小化甚至忽視在兒童年幼時被懲罰所帶來的危險。康明斯代理法官強烈反對澳大利亞走英國的道路廢除這一推定，他評論說，對該規則的一些批評受到刑事司法治療理論的影響，該理論認為，將兒童作為罪犯進行強制處理是對他們有利的。
四、
最低刑事責任年齡確定思路
刑事責任年齡是少年司法制度的一個重要的守門人。在刑事司法程序中處理犯罪兒童的地區，這一年齡反映出人們認為該年齡段的兒童已成長到足以承擔刑事責任。澳大利亞同許多深受英格蘭和威爾士普通法影響的國家一樣，採取設定兩個年齡段的傳統做法。同英格蘭和威爾士一樣，最低刑事責任年齡在20世紀後期從傳統的7歲提高到目前的10歲，在這一年齡以下，兒童永遠不會進入刑事訴訟。10歲到14歲的附條件年齡和可反駁的無實施犯罪行為能力的推定一直受到批評，20世紀末和21世紀初在英格蘭和威爾士和澳大利亞尤為強烈，不像前者通過1998年犯罪和混亂法案予以廢除，澳大利亞拒絕任何改變。
國際上現在有壓力要求將最低刑事責任年齡提高到至少12歲。這是聯合國兒童權利委員會認為的國際上可接受的最低刑事責任年齡，也是普通法國家所採用的年齡。顯然，根據本文前面討論的對刑事責任年齡的任何一種理解，最低刑事責任年齡應該提高到至少12歲，但最好是14歲或16歲。眾所周知，過早的捲入刑事司法體系會對兒童產生嚴重的負面影響，這不是處理犯罪行為的最佳場所。最近的研究還證實，進入青春期及以後的兒童可能缺乏承擔刑事責任所需的能力。
這些提高最低刑事責任年齡的要求，以及對無實施犯罪行為能力的推定(因為它過度保護和保護不足)的運作方式不滿，可能會破壞對兒童的保護。不像英格蘭和威爾士，其他普通法國家在廢除該推定的同時，提高了最低刑事責任年齡。但是，在確保了對10歲到11歲兒童的保護的同時，這種改革取消了對12歲到13歲兒童的附條件保護。聯合國委員會表示，希望國家制定的最低刑事責任年齡在14歲或16歲———這將使兒童遠離刑事司法制度，並使最低刑事責任年齡與產生其他權利和責任的年齡相一致。除非直到國家把最低刑事責任年齡提高到這種程度，否則附條件年齡和可反駁的無實施犯罪行為能力的推定就一直有存在的必要。
