關於瑞幸咖啡財務造假涉及董、監事高管責任險的條款相關問題

“產品有清晰條款，故意違反條款屬於免責行為？”關於瑞幸咖啡財務造假涉及董、監事高管責任險的條款相關問題

本文作者：陳禹彥

一、前言

瑞幸財務造假事件曝光將近一週後，4月9日，中國平安管理層在股東大會上指出，瑞幸董、監事和高級管理人員責任保險（以下簡稱“董責險”）共保體基礎承保額為1000萬美金，平安的額度不超過兩百萬美金。產品有清晰條款，故意違反條款屬於免責行為6。然“產品有清晰條款，故意違反條款屬於免責行為”的回應相當之模糊。眾所周知，在中國的董責險市場，尤其是中概股赴美上市的美版條款，每個條款都是經過保險經紀、被保險人和保險人多輪磋商的結果，屬於特殊定製，因此，其條款是否清晰？故意違反條款是否當然免責？仍然需要進一步探討，本文擬就本次瑞幸事件，結合董責險的市場生態以及僅有的司法判例對平安的回應做出解讀，以助於各方釐清其條款真意。

而在本文開篇，也必須確立一個前提，即在沒有公開披露的保單、共保協議、超賠保單等文件下，針對此次瑞幸咖啡財務造假所涉董責險相關的責任理賠、分攤以及處理等都是基於公開信息來源的分析和假設，因此本文的結尾將是開放性的結論供業界參考。

二、董責險以及相應承保情況

董、監事和高級管理人員責任保險，英文為Directors’and Officers’Liability Insurance，也簡稱為D&O Insurance，承保範圍為公司的董、監事等高管基於疏忽和過失等行為導致董、監事等高管個人以及公司被要求承擔賠償的責任，以及相應的法律抗辯費用、罰款等。

20 世紀30 年代，美國股市崩盤以後，完善了證券法律，最為重要的就是通過了《1933年證券法》和《1934年證券交易法》。20世紀50 年代倫敦勞合社（Lloyd’s）率先開發了董責險，並且逐漸在20世紀60 年代後在美國盛行，根據Towers−Watson 公司2014 年的統計，美國大約95%的上市公司購買了董事高管責任險，在一些高科技、金融等高風險行業，其投保率甚至接近100%7。然該險種目前雖然在我國股市中也有所適用，但是由於我國的《公司法》、《證券法》尚待完善，且加上通常在國內保險條款對於董、監事等高管違反法律法規和公司章程行為進行除外，導致其賠償力度遠遠不及美國《1933年證券法》中第11和12章有關證券索賠的賠償力度8。

根據《中國經營報》報道，瑞幸董責險保單組成的“共保體”一共有4層，總保額達到2500萬美元，“底層共保體”由8家中資公司組成，除了中國平安產險外，產險（承保份額17.5%）、中國人保財險（承保份額15%）、中華聯合財險（承保份額15%）、國任財險（承保份額10%）、大地保險（承保份額5%）、錦泰財險（承保份額5%）、前海財險（承保份額2.5%）也在其中；又根據4月9日中國平安管理層在股東大會上的陳述以及相關信息，瑞幸底層保額1000萬美元，中國平安產險是“底層”首席承保方，承保底層份額達到30％，平安產險承保30％份額，保額為300萬美元，但其中臨時分保了100萬美元，自留保額僅為200萬美元9。

自平安財險和丘博保險於二十一世紀初首次引入董責險以來，加上近十餘年中概股赴美上市的浪潮，董責險已經被保險業內廣泛的熟知。而平安財險作為“開荒人”，在“毛保費”作為保費規模的統計口徑上也佔領了市場份額的高地，發展了大量的此類業務。然此類業務目前在我國大部分承保情況是國內保險公司作為底層保險人，但由於因為對於美國證券、法律、保險綜合人才的嚴重缺乏，加之國際知名再保險公司基於風險控制的考量極少數出現在底層共保體內，因此此類業務目前風控層面較為缺失，業務風險偏大，即使目前國內保險公司已經儘可能的利用國內同業共保體和超保層的設計來儘量規避風險。針對此次平安臨分了100萬美元的保額確實也是有些出乎意料，據國際再保險行業資深人士透露，中概股赴美上市董責險業務，尤其是底層保險的分保，是絕大部分歐、美優質再保人和保險人所不願觸及的業務，因為保費偏低，還要扣除再保佣金，而最終的風險卻太高，只有一些缺乏業績的非知名再保人願意承接。

因“超賠層”（Excess Policy）再保人和保險人目前還都未對此事件進行公開進行發聲，且未有太多的公開信息顯示，因此對於“超賠層”的保險責任是否有特別視同條款、可分割條款、理賠主導條款、準據法條款等我們尚未能得知，因此本文以下僅針對國內底層、尤其是平安財險相關條款進行假設分析。

三、董責險關鍵條款設置

對於本次瑞幸事件影響較大條款主要在於可分性條款、不可解除條款以及除外條款的理解的差異，因此我們基於保險與法律實務，針對以下條款做相應分析。

（一）保險範圍條款（Coverage）

保險範圍條款為基礎條款，雖然董責險條款千差萬別，但基本條款為三種（如上圖平安財險的條款為例），分別為SIDE A、SIDE B、SIDE C條款，其中SIDE A條款即為保障董、監事等高管基於疏忽和過失等行為導致的個人以及（或）其配偶、代理人、繼承人等的賠償責任，這裡需要注意的是要求索賠提起的時間是在保險期間內，且要求被保險公司無法補償或者沒有有能力補償的情況下；其中SIDE B條款即為公司對董、監事等高管上述責任的補償責任，其中SIDE C條款即為因此引發的公司面臨證券索賠的責任；以下圖在銀保監會網站查詢結果為例，平安的條款董責險條款在國內目前備案的就有九種之多，而不同條款適用的場景和市場不一致，比如“平安董監事及高級管理人員責任保險（平安董事寶）附加中國境外賠償請求責任免除”則是典型的在國內A股上市所特別使用的保單，而“平安董監事及高級管理人員責任保險（平安董事寶）附加增加記名被保險公司”則是適用於被保險公司設立或者收、併購新的子、分公司的被保險公司的加載；而“平安董監事及高級管理人員責任保險附加刪除美國有價證券賠償請求責任免除”即使對SIDE C的保障範圍進行了全部刪減。

針對此次瑞幸事件的保單，本文估計適用的是海外美股上市的英文版本，而非國內備案的中文版保單，應當不會“免除美國有價證券索賠”等特殊條款，但即使如此，最原始的國內保單仍然有參考意義，即我們以下假設即為完整版同時保障SIDE A、SIDE B、SIDE C的條款。

（二）可分性條款（Severability）和視同條款（Non-imputation）

可分性條款為董責險基本條款，其將保險合同對於每個被保險個人和被保險公司都單獨的切分開，我們可以理解為將一份保險合同按照每一個被保險人的賠償責任進行切分開數個保險合同，因此不把所有的被保險個人和被保險公司看做統一的被保險人。該條款被廣泛的適用於保險合同因不實告知的解除和欺詐行為的拒賠10，其分為完全的可分性條款和不完全的可分性條款。而視同條款也較為普遍，其指的是被保險公司董、監事高管的聲明、所知悉的或與其相關的事實將被視為被保險公司的聲明、所知悉的或與其相關的事實。

完全的可分性條款即某個被保險個人的不實告知投保導致的對其責任的無效，並不被視同為該保險合同對其他不知情被保險個人（innocent insured）的責任的無效，換而言之，不能因任何一個被保險個人的不實披露而解除保險合同。而不完全的可分性條款則是，若因為某個被保險個人的不實告知，且該被保險個人為實際提交投保資料的自然人，則會被認為是投保人的不實告知解除保險合同，從而突破了可分性的原則。

因為只要是有成熟的保險經紀的介入，即使保費偏高，大部分投保人一定會選擇完全的可分性條款，因此我們以下討論乃是基於完整的可分性條款。

（三）可分性條款與不可解除條款（Non-rescindability）之適用於不實告知

上述根據上述平安財險董責險條款的第十八條：“訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的，投保人應當如實告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規定的如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除保險合同。前款規定的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償保險金的責任。投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對於合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償保險金的責任，並不退還保險費。投保人因重大過失未履行如實告知義務，對保險事故的發生有嚴重影響的，保險人對於合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償保險金的責任，但應當退還保險費。保險人在合同訂立時已經知道投保人未如實告知的情況的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償保險金的責任。”

以及保險法《保險法》第十六條規定，“訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的，投保人應當如實告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規定的如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除合同。前款規定的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任”。

以上可見，在我國法下，被保險人若在投保時未如實告知甚至是欺詐，提供虛假的投保材料，則保險人有權解除保險合同。而在美國法下，不履行如實告知則構成虛假陳述(misrepresentation)和隱瞞(concealment)，虛假陳述才會導致合同整體無效，而隱瞞則需要保險人舉證其故意隱瞞才能導致整個保險合同的無效11，其法律效力與我國保險法第十六條解除保險合同的效力為一致，都是保險合同自始無效，若保單準據法條款寫明適用中國法，則按照中國法對此進行分析，本文以下僅假設準據法為中國法，因為董責險條款為舶來品，投保時的不實告知條款的全部或部分無效皆源於美國法，但鑑於上述原因，因此僅能類比我國保險法第十六條，因此即使保險人想要似的部分條款或者全部條款無效，本文以為也應當參照保險法第十六條合同解除權的相應規定。

然根據上述平安董責險條款的第四十四條：“保險人以投保人在投保時的聲明為基礎簽發本保險合同，投保申請書及其中的聲明構成本保險合同的組成部分。投保申請書視為由每一被保險個人分別提供且互不關聯，即，某一被保險個人的聲明並不代表另一被保險個人也作出此聲明，某一被保險個人所知悉的信息和有關的事實並不代表另一被保險個人也知悉或有關（可分性條款）。僅有被保險公司的任何過去、現在或將來的董事長、首席執行官/總裁、首席財務官、首席運營官、首席法律總監或擔任同等職位的人士的聲明、所知悉的或與其相關的事實將被視為被保險公司的聲明、所知悉的或與其相關的事實（視同條款）。但是，對於本條款第四條第（二）款“被保險公司的證券責任”，任何被保險個人的聲明、所知悉的信息或與其相關的事實，均視為被保險公司所作的聲明、所知悉的信息或與其相關的事實。”

但在董責險的保險實踐中，通常還有不可解除條款（Non-rescindability，可參考上圖安聯財產保險的條款），即要求本保險合同是（Non-rescindable or Not avoidable），無論是否之於不實告知，除非該不實告知的被保險個人可以被視同為被保險公司行為，但對於其他的被保險個人，仍然無法解除SIDE A的保險責任。換而言之，參考上述可分性條款的定義的理解，即將董責險的保險合同切割為各個責任，而不可解除指的是即使因為某個被保險個人的不實告知，哪怕被視同為整個被保險公司的不實告知，也僅能免除被保險公司（sideB和sideC）和實施不實告知的被保險個人的賠償責任（side A）。對於不知情的被保險個人（innocent insured）的賠償責任（side A）也不可解除。（比如美亞財險的條款甚至直接解釋為將投保單進行分割，其效力相當於每個被保險個人和被保險公司單獨出具的投保單）

因此我們可以看到，除非瑞倖存在不實告知或虛假告知的情況，且所有的瑞幸公司的（參保記名高管或類似職務人）被保險個人參與了投保時的不實告知，保險人才有機會在保險法規定的“知道解除事由之日起30天內解除保險合同”，否則，因為不可解除條款的設置，保險人已經在訂立保險之初通過可分性條款和不可解除條款，放棄了整個保險合同的解除權，僅能使其部分保險責任無效，即解除部分的保險合同。

（四）可分性條款之適用於除外條款的行為除外（Exclusion-conduct）

行為除外條款，通常包括非法得利的（disgorgement）和故意違法（intentional Violation）以及欺詐行為（Fraudulent act）的免責。

除外條款對於條款形式完全依賴於董責險條款的約定，比如常見的是要求對於非法得利的（disgorgement）和故意違法（intentional Violation）以及欺詐行為（Fraudulent act）需要是建立在不可上訴的最終判決或者仲裁結果（non-appealable of judicial or arbitral tribunal）之上，因此若只是保險訴訟中保險人初步的證據指出被保險人或者個人的某些違反條款的行為，並不不然導致免責；又比如對於欺詐（Fraud），是否約定為刻意欺詐（Deliberate Fraud），若為是，保險人的拒賠還需要證明被保險人的故意；有比如對於非法得利的（disgorgement），是否只是指金錢上的（monetary），還是寬泛的利益（profit or advantage）。因此對於條款解釋不同，關於該免責條款的適用也不同。

而可分性條款之適用我們可以參考如下條款：根據上述平安董責險條款的第四十五條（如下圖）：“依照本條款責任免除確定承保範圍時，與一個被保險個人有關的事實或一個被保險個人所知悉的信息不應被認為是與其他任何被保險個人有關的事實或其他任何被保險個人所知悉的信息（可分性條款）。僅有被保險公司的任何過去、現在或將來的董事長、首席執行官/總裁、首席財務管、首席運營官、首席法律總監或擔任同等職位的人士的聲明、所知悉的或與其相關的事實將被視為被保險公司的聲明、所知悉的或與其相關的事實（視同條款）。”

該中文條款與國際通行的條款並無二致，其意思也是認為某單獨的被保險個人的免責行為不可視為其他被保險個人的行為（Imputed），且某被保險個人為被保險公司的任何過去、現在或將來的董事長、首席執行官/總裁、首席財務管、首席運營官、首席法律總監或擔任同等職位的人士，才能將其行為視為被保險公司的行為。在責任免除上，也同樣只能免除該被保險個人的責任（sideA）和被保險公司的責任（sideB和sideC），對於其他不知情的被保險個人（Innocent insured）的責任（sideA）無法免除。

[6]
http://finance.sina.com.cn/roll/2020-04-09/doc-iirczymi5330563.shtml，新浪財經，最後訪問時間，2020年4月9日。

[7] 何啟豪，《論董事高管責任保險人作為公司治理的監管者》，經貿法律評論，2019年04月18日。孫宏濤，《董事責任保險合同研究》，中國法制出版社2011年版，第10頁。[8] 符望、朱穎琦，《上市公司董監高責任險中的如實告知義務及相關問題-對一起美國中概股上市公司跨國保險索賠案例的思考》，證券法苑，2017年第二十卷，第279-293頁。

[9]同注2

[10] 孫宏濤，《董事責任保險合同除外條款範圍的合理界定》，法學，2010年第6期，第5頁。

[11]【美】肯尼斯·S·亞伯拉罕：《美國保險法原理與實務》，韓長印等譯，中國政法大學出版社2012年版，第17頁。

四、相關建議與結論

如上對於此次瑞幸事件的事實重述以及對於相關條款的分析，平安財險官方回應的“產品有清晰條款，故意違反條款屬於免責行為”並無法完全的釐清本案全部含義，其產品條款是否清晰我們有待相應的細節公開，而故意違反條款並非如其所言必然屬於免責行為，因此，本文試對該次事件進行分析，仍需要假設或者待釐清的事實為：

1、視同條款中是否包括“擔任同等職位的人士”的描述？即“被保險公司的任何過去、現在或將來的董事長、首席執行官/總裁、首席財務管、首席運營官、首席法律總監或擔任同等職位的人士”，我們以下假設為是。

2、投保申請書等投保文件是否為某個被保險個人或者全部的被保險個人所提供，我們以下假設為某個被保險個人。

故基於假設試做出如下代結論：

（一）未如實告知的抗辯需要基於投保細節事實

若保險公司想要通過解除保險合同進行拒賠，則需要突破可分性條款，即證明在投保當時不僅僅只是處理投保的被保險人個人（Named Insured）存在不如實告知或者虛假告知的情況，而是整個被保險公司的管理層即所有的被保險人個人（Named Insured）共同存在此種情況，方能解除保險合同，從而免除SIDE A,SIDE B,SIDE C全部的保險責任。否則若僅能證明投保時的某個被保險人個人（Named Insured），則只能通過視同條款，免除該被保險人個人（Named Insured）和被保險公司（Insured Entity）的責任，但對於其他的無辜的被保險人個人的賠償責任無法免除（即仍然要承擔數個SIDE A的責任），而在事實陳述部分我們可以看到，美國的證券索賠是會將所有的董、監事高管一同與公司列為被告，因此保險人仍然無法免除前置的法律抗辯費用以及最終的賠償責任。

回到本案，而我們可以看到，2019年4月，瑞幸向美國證券交易委員會(SEC)提交了招股說明書，並於同年5月17日，正式在納斯達克掛牌上市，按照美國證券交易委員會(SEC)的提交材料要求的時間，投保申請書和詢問表等材料提交很可能是在2019年4月之前，且因為瑞幸公開承認起始的造假事件為 2019 年第二季度，而保單若生效早於 4 月，且保險人沒有其他證據證明瑞幸所有被保險人個人共同所提交投保資料中有虛假的信息（單純的財務報表無法顯示虛假，需要結合公開查詢的收購、併購、財務重述等信息對照財務報表方能體現是否虛假），則保險人很可能無法解除保險合同使得合同無效，最終仍然需要賠付，但可以尋求欺詐行為免責的抗辯。

若投保申請書和詢問表等材料提交在2019年 4 月底以後，按照保單中對於保單生效前的錯誤披露（pre-inception misrepresentation）的規定，且若加之被保險公司的任何過去、現在或將來的董事長、首席執行官/總裁、首席財務管、首席運營官、首席法律總監或擔任同等職位的人士等所有的被保險人個人（Named Insured）知曉造假行為，則整個保險合同都將被解除。若只是劉劍一人的投保造假行為，則僅能免除被保險公司瑞幸的公司責任（sideB和side C）和劉劍的被保險個人的賠償責任（side A）。對於不知情的其他高管即被保險個人（innocent insured）的賠償責任（side A）仍然不可解除。

保險人只有在全部參與不實告知的情況下才有機會在保險法規定的知道解除是由之日起30天內解除保險合同。否則則因為不可解除條款的設置，保險人已經在訂立保險之初通過可分性條款和不可解除條款，放棄了整個保險合同的解除權，僅能解除部分的保險責任。但出於保守起見，且未有判決先例，本文建議保險人還是應當在30天以內通知被保險人是否解除劉劍個人和瑞幸公司的保險責任。

（二）保險人可能有機會尋求欺詐免責（Fraudulent act）

欺詐免責要求不可上訴的最終判決或者仲裁結果（non-appealable of judicial or arbitral tribunal）作為依據，但一般很少會寫明要求必須要以哪個國家的最終判決，尤其是刑事判決而言，若有機會中國法律依據相應管轄對劉劍的行為作出最終判決，則完全可以免除針對劉劍個人的賠償責任。但是因為視同條款和可分性條款的約束，若最終董責險條款裡有約定劉劍作為首席運營官可以視同瑞幸的公司行為（similar position），則關於瑞幸的公司責任，即sideB和SIDE C也有機會免除，但是對於其他不知情的被保險個人（即高管們）則仍然需要承擔賠償責任，除非可以證明全部的高管都參與了欺詐行為。當然劉劍入罪這也不是唯一的免責出路，主要還是看董責險條款上是否有特別規定，比如有的條款只要要求書面承認欺詐行為（written commitment）、公開承認（declaration）等也可以作為保險人免責的是由的確定方式；至於視同條款和可分性條款，同樣的，若劉劍果真實施了該欺詐行為，也並不會推定為其他瑞幸的參保高管共同實施欺詐，且視同條款若約定了劉劍屬於瑞幸曾經的被保險公司的任何過去、現在或將來的董事長、首席執行官/總裁、首席財務管、首席運營官、首席法律總監或擔任同等職位的人士，則可以視同為公司共同欺詐，保險人僅可以免除劉劍個人責任（side A）和被保險公司瑞幸的公司責任（sideB和sideC）。對於不知情的其他高管即被保險個人（innocent insured）的賠償責任（side A）仍然不可解除。

（三）注意因為法律抗辯費用導致超過保額

雖然平安自留保額為200萬美元，但是因為法律抗辯費用在美國是十分高昂，且經常保險人在處理歐美賠案過程中，最終抗辯費用加上賠償費用遠遠超過保額的情況，且加之美國法院在被保險公司破產的情況下，會將董責險保單作為財產納入清算，則保險人若放任其發展，最終很可能實際賠付數額遠遠大於保額，因此對該事件我們建議保險人還是應該積極應對。

作者簡介

陳禹彥

任職上海蘭迪律師事務所，金融與保險團隊高級合夥人。

中南大學法學學士，臺灣中正大學法學碩士。

執業領域：金融與保險、海事海商、國際商事爭議解決。曾於平安財險等保險機構總部任職，累計處理重大保險訴訟案件近百餘件，審查國內及涉外重大合同數百餘件，擅於處理法律關係複雜、爭議焦點諸多、標的金額巨大的訴訟案件，常年為多家保險公司提供綜合性法律服務，並致力於保險法研究，已在期刊、雜誌等公開發表專業論文十五篇。

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