遊走於事實與規範之間的刑辯律師
南京民刑事律師
一、話題之緣起
對於法律人的評價，我比較喜歡王澤鑑老師在其《民法思維：請求權基礎理論體系》一書中所說：法律人，大可經世治國，小則保障人權。王老師的話可能來源於我們古代諸子百家的思想，在古代，擺在讀書人面前無非就兩條道，“入世”與“出世”。積極的“出世”，就意味著選擇“王道”與“俠道”。選擇“王道”，也就是“學成文武藝貨與帝王家”；選擇“俠道”，就選擇獨行之道，行俠仗義，仗劍走天涯。同樣擺在我們多數從法學院畢業的學生來講，多數是考進體制，少數是進入律師行業。很多律師同行自詡為“在野法曹”，特別是刑辯律師，在野意味著你站在國家暴力機關的對立面。司法機關積極的追訴犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任，而辯護律師的職責就是在法律的框架下，積極的維護自己當事人的合法權益，保障人權。對於剛入行的青年律師來講，將“書本上的法律”上升到“行動中的法律”還有很多的路要走。而尚權刑辯學院“青年律師刑事辯護技能研修班”，採用“診所式”培訓模式，小班實操演練教學，極大的提高了我們青年律師的刑事辯護技能。
二、遊走於事實、規範之間的刑辯律師
自經驗主義哲學大師大衛·休謨首次提出了事實與價值二分法之後，在法哲學領域裡，也流變出自然法學派、實證主義法學派等法學流派。自此，事實、規範與價值的關係成為了法學領域永恆的話題。在哈貝馬斯的“交往行為理論”看來，在價值理性多元化的今天，傳統的法律、道德對社會的整合出現了力不從心的狀況。規範的有效性根植於交往的共同體中，也只有通過理性商談的方式，對規範的有效性進行考察，最終在理性商談的基礎上形成某些規範上的“重疊性共識”。在司法領域中，作為辯護律師，如何說服當事人乃至法官，這就需要律師在會見、閱卷、庭審發問、庭審質證、法庭辯論環節中發現、重構有利於當事人的事實，談過商談、協商的方式，達成、乃至讓法庭認定某種“重疊性的共識”，這就包括“事實共識”、“法律規範共識”以及“價值共識”。
（一）會見篇
北京市尚權律師事務所副主任高文龍律師是會見技能研修課的主講老師。高文龍老師微言大義的指出：會見就是聊天；會見是律師的法律精深、人情練達、社會閱歷、知識結構的綜合表現。律師會見要有針對性的進行會見，而不能淪為生活律師。高文龍老師將會見分為首次會見、安慰性會見、核實證據會見、庭前會議會見、庭前輔導會見以及判後會見。
在首次會見前要進行相應法律法規以及所在地區類似案例的檢索，從而給當事人提供靠譜的裁判規則的預判，通過自己的專業進而獲得當事人的信任，在偵查階段通過詢問到案情況，可以瞭解當事人是構成“自首”，還是“立功”。通過了解公安詢問的次數以及詢問的內容，可以瞭解公安掌握的證據以及偵查的方向。高主任也指出，不能詢問當事人有沒有前科劣跡，因為有些當事人犯罪記錄有可能沒有聯網，以防隔牆有耳。
我們可以看出，辯護律師通過會見，特別是審查起訴階段，律師閱完卷之後，核實證據的會見以及開庭前的庭前輔導很重要。閱完卷，辯護律師就會對全案有的基本的瞭解，通過核實的方式，找出有利於犯罪嫌疑人、被告人的事實，達成重疊性的共識，進而統一罪與非罪、此罪與彼罪抑或是罪輕辯護思路。
最後，尚權（合肥）分所的孫豔秋律師講述了律師會見環節的風險點，指出刑事律師在執業過程中面臨各種各樣的風險，其中最主要的風險來源於律師的會見，作為靠法律營生的律師，對於當事人不合理的要求，一定站在有利於當事人的利益角度出發，及時拒絕，作為符合法律要求的會見規則。
（二）閱卷篇
北京市尚權（合肥）律師事務所主任張旭華律師是閱卷技能研修課的主講老師，張旭華主任指出，刑事辯護要回歸司法三段論，法律人在刑事訴訟中只做兩件事：事實認定，法律使用。犯罪的客觀事實已經發生，被時間擊碎，只在證據載體上遺留碎片化的信息。而辯護方的任務就是通過閱卷，構建有利於當事人的事實，重新對其進行有利於當事人的法律評價。
關於快速閱卷的方法，在審查起訴階段，要看起訴意見書，明確偵查機關的指控的事實、證據、法律依據，在審判階段，要看起訴書，指控的事實、證據與理由，總之帶著問題去全面閱卷，製作閱卷筆錄。
個人認為，雖然我國賦予律師享有調查取證權，但是庭前律師的主要任務就是閱卷並製作筆錄，閱卷是個耗時耗力的辛苦活，刑事案件週期長，卷宗多，人的記憶力是遞減的，律師必須製作閱卷筆錄，摘抄有利於當事人的言辭、實物證據，特別是同案犯、證人前後矛盾相反的言辭。閱卷是孤獨的，構建有利於當事人的事實版本，就需要律師去會見核實相關證據，為後期庭審中製作發問提綱、質證意見、辯護意見打下堅實的基礎。
（三）發問篇
北京市尚權律師事務所主任毛立新律師發問技能研修課的主講老師，毛立新老師指出，發問的目的是挖掘、展示有利於當事人的事實，否定、削弱控方證據的證據資格、證明力。對於同案犯、證人、被害人等人的發問，我們不能妄想通過直接發問獲得答案。因此，我們在設計發問的時候，要通過拆分事實的方式，間接迂迴的達到自己想要的有利於己方當事人的言辭證據。對於同案犯、證人、被害人否認的事實，我們要及時的拿其在偵查筆錄卷承認的事實進行彈劾其當庭矛盾的證言。做到隨時反擊，進行歸納總結，固定成果。
同時，毛立新主任也指出了中國法庭發問常見的問題，例如，不針對事實問題，問法律問題；一個問題有N個事實，或者一連串的問題；適用法言法語發問等。教導我們要儘量採用封閉式的問題進行發問。
個人認為，無論是“起訴狀一本主義”亦或是“案卷筆錄移送主義”制度下，法庭發問至關重要，我國採用的是案卷筆錄移送主義，開庭審理前法官會閱卷，會製作一個庭審提綱（包含發問提綱），也會法官會有先入為主，未審先定等客觀情況的存在。但是，辯護律師通過法庭發問，引導己方當事人客觀陳述，揭穿同案犯虛假的供述，會動搖法官先入為主的印象，特別是那些不看卷的陪審員。
（四）質證篇
北京市尚權律師事務所主任毛立新律師以及尚權（廈門）律師事務所的邱祖芳主任質證技能研修課的主講老師，毛立新老師、和邱祖芳老師都指出，在法庭質證環節，要圍繞證據的證明能力和證明力（亦或是證據的三性進行質疑），質證的目的在於否定對方證據的證據能力，否定或者削弱對方證據的證明力，闡釋對方證據中對己方有利的內容。
毛主任也指出時間中我們發表質證意見僅僅是陳述事實的現象，質證意見的正確的表述範式是意見指向性（針對證據資格、證明力或三性）+事實依據（描述證據本身存在的問題）+法律依據（援引相關法條）=得出結論（得出不能作為定案的根據使用，不能證明待證事項等結論）。
確實，在實踐中發表質證意見的時候，我也被法官揪出自己僅陳述事實依據，讓我發表質證意見結論的情況。對司法實踐中，對於多起犯罪，公訴機關經常進行打包舉證，這時，作為辯護律師一定要公訴機關明確對應每筆犯罪事實，所證明犯罪事實的證據是否證據充分。而對於同案犯矛盾相反的證言，辯護律師應當申請法庭讓同案犯進行當庭對質，進而揭穿同案犯虛假的謊言，以此來動搖公訴方的證據鎖鏈。
（五）法庭辯論
張宇鵬律師講授《法庭辯論技能》，介紹了法庭辯論的準備工作、辯護意見的構建方式、辯護詞的寫作、法庭辯論的應變等內容。法律雖然設立法庭辯論環節，但是法庭辯論是貫徹法庭始終的。前面的法庭發問、法庭質證環節所發表的意見是碎片化的，此時，法庭辯論環節，辯護律師可以就全案的程序、事實、法律適用、量刑情節等發表辯護意見。法庭辯論在對抗式的訴訟模式下，法庭辯論又稱為“結案陳詞”，這是法庭高潮的環節，在對抗制訴訟模式下，法庭所採用的是二分式的庭審構造，陪審團認定事實，法官適用法律，律師所說服的對象是由普通民眾組成的陪審團，Guilt or Not guilt（有罪還是無罪）。而在中國，辯護律師所說服的對象是組成合議庭的資深法官。這就要求辯護律師辯護觀點明確，有理有據，言簡意賅，突出重點，少做“表演式的辯護”。在檢察院量刑精準化背景下，法官很少會突破檢察官的量刑下限，如何說服合議庭作出有利於被告人的裁判，將是刑辯律師一生所追尋的答案。
三、結語
很榮幸能參加尚權刑辯學院第五期“青年律師刑辯技能研修班”（泰州站），能有機會近距離接觸、觀摩業界翹楚，行業大咖，老師們的授課答疑，讓人如沐春風，豁然開朗，雖然達不到毛立新老師所期望的打通“任督二脈”，但是至少在法律思維上，特別是司法三段論的運用，提高了視野，拓展了格局。在收貨知識的同時，結識了一批能力出眾、熱愛刑辯的小夥伴。
