——兼評公務員從事營利活動簽訂的合同有效
「案情簡介」
2011年6月22日，康風江、劉超與郭某三人簽訂《合夥協議》，約定開發依蘭縣第三糧庫房屋，合作方式為三人各佔一股，經營開發資金全部為借款，盈餘按比例分配，債務由三人共同承擔。
2014年7月28日，郭某因故退出合夥，三人簽訂退夥協議，就有關郭某合夥期間的收益補償三人達成一致意見。
2014年9月15日，康風江與劉超簽訂協議書（以下稱《二人解除協議》）確認：合夥期間劉超出資20,000,000元，應收利息21,000,000元，合計41,000,000元。同日，依據該協議康風江為劉超出具41,000,000元借據一份，並註明“暫借款月息2%”。雙方還約定了康風江償還劉超本金、利息的時間。
後因《二人解除協議》的履行問題，劉超提起訴訟，請求康風江給付本金和利息。哈爾濱市中級人民法院一審按民間借貸審理，判決康風江償還劉超借款本金15,936,600元及相應利息。
康風江不服一審判決，認為本案為合夥協議清算糾紛而非民間借貸糾紛，劉超作為國家公職人員與康風江簽訂合夥協議依據《公務員法》有關公務員不得從事或參與盈利活動的規定應當認定無效，遂提起上訴。黑龍江省高院經審理，駁回了康風江的上訴，維持原判。
康風江向最高人民法院提起再審申請。
「裁判結果」
最高法院經審查，駁回了康風江的再審申請。
「裁判理由」
黑龍江省高院二審認為，《二人解除協議》明確約定該協議簽訂目的是為解除雙方合夥關係，劉超退出合夥關係，投入資金通過借款的方式予以返還，雙方合夥關係轉化為民間借貸關係。
關於康風江主張劉超系公務員，案涉合同無效的問題，黑龍江省高院認為，《公務員法》有關公務員不得從事或參與盈利活動的規定系加強公務員管理，約束公務員行為的管理性強制性規定，非效力性強制性規定，不能作為確認本案合同效力的依據。
最高法院審查認為，康風江同意劉超退出合夥並向其出具借據的行為合法有效，《二人解除協議》為當事人清算達成的債權債務協議，一審、二審法院認定本案為民間借貸糾紛並無不當。
關於劉超公務員身份的問題，最高法院認為，《公務員法》關於公務員不得從事或參與營利性活動的規定，是管理性禁止性規範，而非效力性強制性規範，公務員若違反了該規範，應由其管理機關追究其相應責任，但並不影響公務員作為民事主體簽訂合同的效力。
「律師評析」
一、關於當事人因其他法律關係形成的借條應如何處理
商業實踐中，當事人從事經濟活動實施的法律行為，有時難以區分其法律關係，比如企業融資中，投資方與企業方的“明股實債”交易，到底應認定為股權投資，還是借款債權，有時難以辨認，需要綜合判斷，並且區分內外部關係，具體可參見筆者另一篇文章《“九民紀要”視角下“明股實債”的權利實現》。
比如有些買賣關係，或者合夥關係，當事人對貨物買賣價款或者合夥出資款出具欠條、借條，當爭議發生後，是按買賣法律關係處理，還是合夥法律關係處理。很顯然，案件當事人之間的基礎法律關係是買賣或者合夥，而非借貸，欠條、借條指向的是貨款或者出資款，並沒有改變當事人之間的法律關係，仍然應當按其基礎法律關係以買賣或者合夥法律關係進行審理。
《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十五條第一款規定，原告以借據、收據、欠條等債權憑證為依據提起民間借貸訴訟，被告依據基礎法律關係提出抗辯或者反訴，並提供證據證明債權糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應當依據查明的案件事實，按照基礎法律關係審理。
但是，如果當事人解除原法律關係，並進行清算，或在原法律關係的基礎進行清算，清算結束後，就相應款項重新出具欠條、借條，確認為借款的，原法律關係則轉化為借款法律關係，應按借款債權處理。
《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十五條第二款規定，當事人通過調解、和解或者清算達成的債權債務協議，不適用該條第一款的規定。
二、關於公務員違反規定從事或參與營利性活動簽訂的合同效力
《民法總則》第一百五十三條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外，違背公序良俗的民事法律行為無效。
《合同法》第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
合同法司法解釋(二)將《合同法》第五十二條規定的“強制性規定”限縮為“效力性強制性規定”，其中第十四條規定，合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。
《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》又進一步提出了“管理性強制性規定”的概念，其中第15條規定，人民法院應當注意根據《合同法解釋(二)》第十四條規定注意區分效力性強制規定和管理性強制規定，違反效力性強制規定的應當認定合同無效；違反管理性強制規定的應當根據具體情形認定其效力。
強制性規定，分為效力性強制性規定和管理性強制性規定，違反效力性強制性規定的合同無效。管理性規定，以禁止行為為目的，並不以否定行為的法律效力為目的，違反管理性強制規定，合同不一定無效。
2019年9月11日最高法院審議通過的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下稱“九民紀要”）第30條規定，人民法院在審理合同糾紛案件時，要慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律後果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質。
“九民紀要”指出，下列強制性規定，應當認定為效力性強制性規定：涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，交易標的禁止買賣的（如人體器官、毒品、槍支），違反特許經營規定的（如場外配資），交易方式嚴重違法的（如違反招投標等競爭性締約方式的），交易場所違法的（如在批准的交易場所之外進行期貨交易）。
而關於經營範圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，“九民紀要”認為，一般應當認定為“管理性強制性規定”。
上文《民法總則》第一百五十三條的表述“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”，看起似乎有點難以理解。《民法總則》該條第一個“強制性規定”指的是效力性強制性規定，第二個“強制性規定”指的是管理性強制性規定，“九民紀要”起草者認為，《民法總則》該條關於“強制性規定”，儘管在表述上與合同法有所不同，但其精神內核並沒有變。
區分某一強制性規定是效力性強制性規定，還是管理性強制性規定，是一個法律難點，很難憑一個簡單的標準加以界定，需要綜合認定，進而確定合同是有效還是無效。“九民紀要”起草者分析指出，只有公法上的強制性規定，才可能是管理性強制性規定，主體違法原則上不應認定合同無效。
在本文上述案例中，劉超身為公務員，違反《公務員法》的規定從事營利性活動，所簽訂的合同的效力，要看《公務員法》關於禁止公務員從事或者參與營利性活動的規定是效力性強制性規定，還是管理性強制性規定。《公務員法》系公法自不必說，《公務員法》該條規定是對行為主體的規定，屬於主體行為規範的範疇，而非禁止法律行為本身。並且，公務員從事、參與營利性活動，一概否定其法律效力，還會傷及第三人的合法權益。因此，認定《公務員法》關於禁止公務員從事營利性活動的規定是管理性強制性規定，是妥當的，公務員違反該條規定簽訂的合同應為有效。至於公務員違反《公務員法》，從事或者參與營利性活動，應當對其依照《公務員法》的相關規定加以處罰。
「案件來源」
康風江與劉超民間借貸糾紛再審審查與審判監督案
案號：(2017)最高法民申3637號
「相關法律」
《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》
第十五條 原告以借據、收據、欠條等債權憑證為依據提起民間借貸訴訟，被告依 據基礎法律關係提出抗辯或者反訴，並提供證據證明債權糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應當依據查明的案件事實，按照基礎法律關係審理。
當事人通過調解、和解或者清算達成的債權債務協議，不適用前款規定。
《公務員法》
原第五十三條 公務員必須遵守紀律，不得有下列行為：……（十四）從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務。
已修改為：
現第五十九條：公務員應當遵紀守法，不得有下列行為：……（十六）違反有關規定從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務。
