摘要：歐盟於2019年3月頒佈的2019/452號條例將於今年10月正式生效。意大利政府也在今年4月根據2019/452號條例修訂了相關法令，將黃金權力的適用範圍擴大，其目的是加強針對意大利戰略性企業收購行為的干預。我國越來越多的投資者將其投資目標瞄準意大利，隨著關於"黃金權力"的相關法律政策出臺，中國企業在意大利，甚至歐盟的投資活動也將受到嚴厲的審查監管，並且一旦違反，將受到嚴厲制裁。因此，投資者們需要密切關注立法動態，這樣才能以從容的心態應對可能受到的規制。
歐盟是一個非常開放的市場，並且對外國投資持開放態度，這對經濟增長、競爭力、就業、創新以及通過許多歐洲公司運作的全球供應鏈起到至關重要的推動作用。但是，歐盟委員會同時也確立和賦予了各成員國政府設立關於"黃金權力（Golden Power）"的特別立法，以便控制外國投資者在一些特殊行業的投資，從而維護國家利益和戰略性市場中的本國公司利益。本文以意大利為例，著重介紹"黃金權力"在歐盟和意大利法律框架下的適用。
一、什麼叫"黃金權力"
(一) 意大利政府對"黃金權力"的行使方式
根據意大利法律規定，為了保護活躍於戰略市場或擁有和經營關係到意大利國家利益的敏感技術和相關資產的公司（無論是否上市）的財產，法律賦予意大利政府一項"黃金權力"，包括：
就戰略性市場行業內任何方式購買股份、業務或資產、許可和使用敏感技術及相關資產的交易，設立特殊規定；
對公司決議、行為或交易行使否決權，以及對任何方式收購股份、業務或資產的交易，從而保護本國公司資產，同時還有權對特定交易附加條件或承諾；
對上述交易、行為和活動進行監管。
意大利法律規定了針對參與各方（無論是否為歐盟內參與方）所涉行業和資產的特定適用條件。
意大利規定的"黃金權力"行使方式十分廣泛，但是一旦企業違反"黃金權力"將面臨的懲罰是十分嚴厲的。根據意大利法律規定，未就特定交易、行為或決議進行申報，或者未遵守政府依據"黃金權力"做出的決定的後果包括：
該等交易和行為將被認定為無效；
最高可達交易價值兩倍且在任何情況下均不低於其累計營業額1%的罰款；但若該行為構成犯罪，則適用意大利刑法進行處罰；
政府可以責令恢復原狀，並要求涉事公司和交易對方承擔相關費用等輔助措施。
二、"黃金權力"的審查範圍
(一) 意大利和歐盟法律下"黃金權力"適用範圍及其擴大
1. 擴大前的適用範圍
基於意大利2012年第21號法令以及其後的修正和修改，意大利法律確立上述關於"黃金權力"的適用範圍，包括：（1）涉及國家安全和國防；（2）網絡安全和5G行業；（3）能源、交通和通信行業。
2. 擴大後的適用範圍
2019年3月，歐盟頒佈2019/452號條例（下稱"第2019/452號條例"），且其將於2020年10月正式生效。452號條例構建了一個框架以供成員國以安全或公共秩序為由審查對歐盟的外國直接投資，併為成員國之間、成員國與歐盟委員會之間的合作建立了一個機制，對可能影響安全或者公共秩序的外國直接投資進行審查。實質上，本框架是歐盟委員會指引歐盟成員國利用此框架保護其行業免受敵對外國直接投資的一個控制機制。此外，歐盟委員會呼籲成員國酌情建立新的控制機制，同時在外國投資者收購或控制某一特定企業、基礎設施或技術可能對安全或公眾構成風險的情況下，參考利用所有可用的歐盟規定。
為此，在參考了歐盟第2019/452號條例所構建的框架後，意大利中央政府在2020年4月8日頒佈第23號法令，並於2020年6月5日頒佈第40號法令，在其原有的"黃金條款"適用範圍基礎上，暫時將"黃金權力"的適用範圍擴大。此次適用範圍的暫時擴大將有效至2020年12月31日，之後適用範圍是否會進一步擴大，也可能會在接下來的時間內決定延長適用期限。目前能夠確定的是，意大利政府根據該法令實施的任何政府行為在其到期後仍然有效。
擴大後的適用範圍，除了包括原先的適用範圍外，還進一步包括：
• 關鍵的基礎設施，無論是實體的還是虛擬的，包括能源、運輸、水、衛生、通信、媒體、數據處理、航空航天、國防、選舉或金融、敏感業務，以及對這些基礎設施的使用至關重要的土地和房地產的使用投資；
• 關鍵技術和兩用產品，包括人工智能、機器人技術、半導體、網絡安全、航空航天、國防、能源存儲、量子和核技術以及納米技術和生物技術；
• 關鍵生產要素供給，包括能源或原材料，以及食品安全鏈；
• 敏感信息的訪問，包括個人數據或控制該信息的能力；
• 媒體的自由和多元化；
• 信貸、銀行和保險業。
3. 意大利正在制定的新規定
正在立法程序中的部長會議主席令（D.P.C.M.）參考了歐盟第2019/452號條例第4條所列出的行業，預計將會包含所有新引入的戰略資產清單。截至本文件發佈之日，該部長會議主席令已經提交給各議會委員會，在最終版形成之前還存在被進一步修改的可能。
根據目前的草案，戰略性資產的範圍包括：關鍵活動（基礎設施、技術和生產要素、信息和法律關係）：維護社會重要功能的基本活動、人口的健康安全和經濟社會福祉以及技術進步；能源；水資源；健康；敏感數據和信息；非軍事航空航天基礎設施和技術；選舉基礎設施行業的商品和法律關係；金融行業的資產和活動；人工智能、機器人技術、半導體、網絡安全、納米技術和生物技術領域的資產和活動；生產要素和農業食品行業中的商品和法律關係。
三、關於"黃金權力"的救濟
在任何情況下，權益受到政府決定影響的當事方都可以在60日內向羅馬地區行政法院提出上訴，要求法院全部或部分廢除該決定。
此外，上訴內容還可以包括要求暫停執行政府的決定。如果在上訴中提出暫停要求，則在短時間（約1個月）內將舉行一次特別聽證會。准予暫停後，政府的決定將暫停執行，直到法院做出最終決定。另外，羅馬地區行政法院關於暫停執行的決定也是可以提出上訴的。
上訴方還可以要求就某些訴訟請求向憲法法院或歐洲法院提請裁決和解釋。在實踐中，羅馬地區行政法院審理上述案件通常會需要一年。
四、"黃金權力"機制的對中國企業影響
如上所述，意大利關於"黃金權力"的新政策極大地擴大了黃金權力的管轄框架。意大利"黃金權力"法案是專門限制境外資本收購的法律，本次的修訂指向明確，擁有重要風向標的意義，涉及海外投資業務的中國投資者需要特別警惕。
首先，從"黃金權力"的多次修訂中能夠發現，其包括的行業領域呈現不斷擴大的趨勢，從之前的人工智能、軍民兩用科技、半導體、網絡安全、太空和核技術等比較敏感的高新科技又擴展到關鍵基礎設施、關鍵技術、敏感數據等其他重要領域，而且甚至開始延伸到了中度敏感的一些領域，比如媒體、食品、金融、保險和醫療領域。因此，中國企業如希望投資如上所述的擴大領域，需要格外關注，因為他們的投資行為可能會落入"黃金權力"的審查範圍而受到意大利政府，甚至歐盟的監管。
其次，監管和處罰措施呈現日益趨嚴的走向，一旦違反，後果嚴重。落入通知申報範圍的行為、交易情形的擴大，體現了意大利，乃至歐盟對於外商投資審查力度的加大。並且，通過上述條款可以發現，違反的後果不僅涉及罰款等懲罰性賠償措施以及其他輔助性措施，嚴重者更會觸及刑事懲罰。
考慮到今年受到新冠疫情影響，歐盟關於外國投資的法律和政策普遍處於收緊狀態，其中很多新出臺的法律對於中國企業的並非特別友好積極，而意大利"黃金權力"政策就是其中之一。儘管目前已知的政策失效時間為今年年底，但不排除存在很大可能性明年此次的修訂將會得到延續。這意味著中國企業在海外收購的過程中增加了很多不確定性，同時也是全球市場對中國資本的對外擴張的一個回應。有關企業和部門應密切持續關注政策的新動態，同時針對新政策做好預案。
文中備註：
[1]意大利法律下"黃金權力"適用與認定
1. 初步評估
意大利政府在評估交易時，為了評估是否投資適用於"黃金權力"的範圍，在有關專家的協助下，將出具一份關於適用範圍的初步評估文件，其稱為"篩選測試"。"篩選測試"的第一步是由單一投資者/公司在專業人士的幫助下進行的自我預評估。然後，在參與者進行了申報後，意大利政府將進行真正且有拘束力的評估。在這方面，提高市場參與者（包括投資公司和目標公司）對於交易是否納入"黃金權力"的適用範圍的關注非常重要，因為如本文所述，未申報的行為可能會導致嚴厲的制裁。
2. 向意大利總理辦公室申報與審查
對於確定適用於"黃金權力"的相關交易，則需要在自有關行為、決議或者交易被實施之前的10個工作日內，按照法律規定的程序向意大利總理辦公室進行申報。申報的內容必須包含足夠的信息，以使政府能夠評估相關交易、契據或合同是否可能導致對國家利益的損害。
根據意大利法律的最新變化，針對收購方為歐盟實體來說，僅要求在交易構成對"黃金權力"適用範圍內任何意大利公司的控股權收購的情形下才需要向意大利政府申報。但是，針對收購方為非歐盟實體來說，只要交易構成對"黃金權力"適用範圍內任何意大利公司的股份收購（即使收購股份比例僅為10%），則都需要向意大利政府進行申報。
在進行申報後30或45個工作日內（視涉及的行業而定），政府可能會在法律規定的措施中採取其認為最合適的措施，但意大利中央政府以及相關行為的主管部門（如，經濟事物，國防等）要求申報方進行任何整合或針對第三方進行初步調查的要求除外（該等要求將中止截止日期的計算）。
在進行審查時，由於"黃金權力"限制了市場的自由和競爭活動，因此只由在滿足明確規定的前提條件下才可以使用，即如果存在嚴重損害"國防和國家安全的根本利益"或"與網絡和設施的安全和運行以及供應的連續性有關的公共利益"的情形。
上述這些考量因素並非僅為意大利關於"黃金權力"的規制政策內容之一，而在歐盟第2019/452號條例的第4條規定中就早有體現。根據其規定，在確定外國直接投資是否可能影響安全或公共秩序時，成員國和委員會還可特別考慮：
（1）外國投資者是否直接或間接受政府控制，包括國家機構或武裝第三國的部隊，包括通過所有權結構或大量資金；
（2）外國投資者是否已經參與了影響成員國安全或公共秩序的活動；或
（3）外國投資者是否存在從事違法犯罪活動的嚴重風險。
3. 關於集團內部行為和交易
需要注意的是，集團的內部行為和交易同樣需要遵守"黃金權力"的申報義務。但是，對於集團的內部行為和交易，除非政府認為其對於公共利益造成威脅，否則政府無權對其行使"黃金權力"下的特殊權力和限制。
中文編寫：
周天石，德恆北京辦公室律師，畢業於英國東安格里亞大學（UEA）；主要執業領域為境內外投資、併購、融資和國際貿易等。
李忠，德恆北京辦公室合夥人，德恆香港辦公室負責人，畢業於英國倫敦大學國王學院；主要從事跨境投資併購、能源、基礎設施領域。
（郭宛迪、楊豔妮對本文亦有協助）
英文作者單位：
LCA是一家位於意大利的律師事務所，由一批經驗豐富、專業從事公司法律援助的專業人士組成，在意大利、米蘭（總部）、熱那亞和特雷維索設有辦事處，在迪拜（阿拉伯聯合酋長國），它與國際律師協會（IAA）建立了國際合作關係。該律師事務所在商業和企業、銀行和金融、資本市場、稅法、刑法、房地產法、行政法、公司危機、勞工、移民和運輸法、知識產權和新技術以及食品和藝術法方面擁有豐富的專業知識。（Studio Legale Golden Power Team: Andrea Carreri (Head of Team), Leonardo De Vecchi, Nicola Maffioletti, Linda Lorenzon, Marco Losito）
https://www.lcalex.it/en/team/professionals/andrea-carreri/
聲明：
本文由德恆律師事務所律師原創，僅代表作者本人觀點，不得視為德恆律師事務所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉載或引用本文的任何內容，請註明出處。
