法律和司法解釋並沒有將私募基金因資金鍊斷裂不能償還作為入罪的標準， 如投資項目真實，卻因投資失敗暫時無法兌付，則不能以成敗論犯罪與否。
那麼，私募基金刑事犯罪的雷區，如何避免？
什麼是非法集資和非法吸收公眾存款？
私募基金暴雷涉及的刑事犯罪雷區中，最糾纏不清的當屬非法集資罪和非法吸收公眾存款罪了。
“非法集資”是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批准，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，並承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。
——《關於取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》
非法集資行為的特徵？
非法性：指未經有關部門批准或者借用合法經營的形式；
公開性：指通過多種途徑向社會公開宣傳；
社會性：指面向社會不特定對象；
利誘性：指向客戶承諾保本付息或者給付回報。
“非法吸收公眾存款”，是指行為人違反國家法律、法規的規定在社會上以存款的形式公開吸收公眾資金的行為。“集資詐騙”指以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資。
兩者最主要的區別在於“是否有非法佔有的故意”，用大白話說就是“非法吸收公眾存款”還是想還錢，“集資詐騙”壓根兒就沒想還錢。
在私募基金暴雷事件的刑事審判實務上，通常有兩種罪名結果，
關鍵是能否讓法官採信“不具有非法佔有的故意”。如果判決非法吸收公眾存款罪，法定刑最高不會超過十年；如果判決集資詐騙罪，法定刑最高將會是無期徒刑。 刑事部主任丁一元律師親辦非法吸收公眾罪案例
刑事部主任丁一元律師親辦案例：
王某註冊成立某基金管理公司，沒有取得基金管理人資格。王某以派發手冊的方式向社會不特定對象宣傳，承諾到期歸還本金，明知項目無法產生收益，仍不斷虛構其他項目繼續非法集資，將後續投資人的款項用於支付前面項目投資人的本金、利息及業務員提成等。經審計，共騙取279名被害人投資款共計人民幣183191700元，其中139名被害人報案，損失金額84888400元。一審判決王某構成非法吸收公眾存款罪，判處五年六個月。事實不清、證據不足，發回重審後，改判五年三個月。
私募基金違法審查要點？
一、向上客戶端穿透審查：
1、是否為合格投資者？
2、客戶是否超過法定人數？
3、是否向客戶承諾保本付息？
判斷要點：行為是否具有非法性、社會性、利誘性
二、居中產品端穿透審查：
1、私募管理人和基金產品是否註冊和備案？
2、私募基金是否公開宣傳？
3、是否超募資金？
判斷要點：行為是否具有非法性、公開性
三、向下項目端穿透審查：
1、項目是否真實存在？
2、產品募集的資金投入到項目的比例？
判斷要點：行為是否具有非法性，是否有非法佔有目的
最後，在私募基金領域可能出現資金回籠或投資失誤導致延期兌付，但法律和司法解釋並沒有將私募基金資金鍊斷裂不能償還作為入罪的標準，
司法機關不能僅憑資金鍊斷裂不能償還便倒推行為人具有非法佔有故意等構成犯罪，應綜合考慮非法集資或非法吸收公眾存款的構成要件，從實質上理解認定標準，不能以成敗論犯罪。目前私募基金領域在行政違法與刑事犯罪司法認定上出現了適用僵局，根據刑法謙抑原則，通過穿透審查的方式可以達到分流的效果，並減緩刑罰適用的壓力，還資本市場自由，復刑法功能本位。
