【法律貼士】抵押權,31個法律要點|轉需

【法律貼士】抵押權,31個法律要點|轉需

​1、為擔保債務的履行,債務人或者第三人不轉移財產的佔有,將該財產抵押給債權人的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就該財產優先受償。(質押和抵押的主要不同在於是否轉移財產的佔有)(《物權法》第179條)

2、雖然《物權法》第185條第1款規定“設立抵押權,當事人應當採取書面形式訂立抵押合同”,但是在司法實踐中如果抵押權人有證據證明其與抵押人之間存在抵押合同關係或者抵押人自認其與抵押權人之間存在抵押合同關係的,應認定抵押權人和抵押人之間存在抵押合同關係,抵押權成立。

3、《擔保法》第46條規定:“抵押擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的,按照約定。”《物權法》第173條規定:“擔保物權的擔保範圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的,按照約定。”抵押權擔保的範圍,首先依當事人的約定;當事人沒有約定的,一般包括:⑴主債權;⑵主債權的利息;⑶違約金;⑷損害賠償金;⑸保管抵押財產的費用;⑹實現抵押權的費用。

4、抵押權順位:

不動產抵押權的順位:(1)先登記的優先於後登記的;(2)同一天登記的,順位相同,按照債權比例清償。

動產抵押權的順位:(1)登記的優先於未登記的;(2)先登記的優先於後登記的,同一天登記的順位相同;(3)均沒有登記的,順位相同(均為最後順位),按照債權比例清償。

抵押權的順位變更:(1)達成變更順位協議;(2)不動產順位變更需要登記生效,動產登記為對抗要件。(3)未經其他抵押權人書面同意,不得對其他抵押權人產生不利影響。

抵押權順位的相對拋棄:對其他抵押權人:拋棄者和被拋棄者順位不變;拋棄者和被拋棄者之間:同一順位,按比例清償。

抵押權順位的絕對拋棄:後順位的抵押權人的順位依次升進,拋棄者為最後順位。

抵押權的順位讓與:(1)對外:各抵押權人順位不變;(2)對內:先滿足被讓與人,後滿足讓與人。

5、

除法律、行政法規規定不得抵押的財產外,其他財產一般均可以進行抵押,典型的可抵押的財產包括:

(1)建築物和其他土地附著物。

(2)建設用地使用權。

(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權。

(4)生產設備、原材料、半成品、產品。其也可以設立浮動抵押(下面再作詳述)。

(5)正在建造的建築物、船舶、航空器。這說明建築物、船舶、航空器正在建造過程的,也可以抵押。

(6)交通運輸工具。其主要包括機動車、船舶、航空器等。

(7)農作物。但當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的,土地使用權部分的抵押無效。

(《物權法》第180條)

6、下列財產不得抵押:

(1)土地所有權。土地屬於國家或農村集體所有,自然人、法人或其他組織無所有權,自然不能用來抵押。

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,但法律規定可以抵押的除外。耕地等集體土地所有權,一律不得抵押;耕地等集體土地使用權,原則上也不得抵押,但有例外情況:法律規定可以抵押的,可以用來抵押。其主要有:①以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;②以鄉鎮、村企業的廠房等建築物抵押的,其佔用範圍內的建設用地使用權;③農村集體經營性建設用地使用權等。

(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施。但上述社會公益設施以外的財產可以為自身債務設定抵押(《擔保法司法解釋》第53條)。在這裡,有兩個限制性條件:第一,非教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施的財產;第二,須為自身債務,不得用上述財產為他人債務設定抵押。

(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產。這就要求抵押的財產必須為所有權、使用權明確且無爭議的財產。否則,不得抵押。

(5)依法被查封、扣押、監管的財產。其所有權或使用權受到限制,自不能用來抵押。但已經設定抵押的財產被採取查封、扣押等財產保全或者執行措施的,不影響抵押權的效力(《擔保法司法解釋》第55條)。也就是說,查封、扣押等措施在前,抵押在後的,是不允許的,在查封、扣押等期間內的抵押是無效的;而抵押在前,查封、扣押等措施在後的,則是允許的,抵押有效。

(6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。這是兜底條款的規定,須為法律、行政法規所規定。除法律、行政法規規定不得抵押的財產外,其他財產一般均可以進行抵押。(《物權法》第184條)

7、根據“房地一體主義”的原則,以建築物抵押的,該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建築物一併抵押。未一併抵押的,未抵押的財產視為一併抵押。(《物權法》第182條)

8、抵押合同一般包括下列條款:

(1)被擔保債權的種類和數額;

(2)債務人履行債務的期限;

(3)抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬;

(4)擔保的範圍。

《物權法》第185條)

9、流押條款:《物權法》第186條規定:“抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”《擔保法》第40條也規定:“訂立抵押合同時,抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉移為債權人所有。” 但流押條款的無效,不影響抵押合同其他部分的效力

10、訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關係不受該抵押權的影響。抵押權設立後抵押財產出租的,該租賃關係不得對抗已登記的抵押權。(《物權法》第190條)

11、建築物和其他土地附著物、建設用地使用權和以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權以及正在建造的建築物抵押的,應當辦理抵押登記手續。抵押權自登記時設立(《物權法》第187條)

12、以生產設備、原材料、半成品、產品和交通運輸工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記的,不得對抗善意第三人(《物權法》第188條)

13、經當事人書面協議,企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償(《物權法》第181條)。浮動抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人(《物權法》第189條)

14、根據《物權法》第190條、《城鎮房屋租賃合同》司法解釋第20條、擔保法司法解釋第66條的規定,抵押權設立後抵押財產出租的,該租賃關係不得對抗已登記的抵押權,抵押權實現後,租賃合同對受讓人不具有約束力,承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的,人民法院不予支持。執行過程中,執行標的價值尚不足以清償抵押權,租賃權的存在影響抵押權實現,執行標的最終以8524.15萬元成交的結果也印證了這一事實。因此,案涉房產的租賃關係對抵押權實現存有影響,抵押權實現時,該租賃關係對買受人不具有約束力。((2016)最高法民申3536號)

15、根據《物權法》第190條,抵押權設立後抵押財產出租的,該租賃關係不得對抗已登記的抵押權。但是雖然租賃關係不得對抗抵押權人的抵押權,但不得對抗係指不影響抵押權的實現,不意味著在抵押權實現前必須先將租賃權予以滌除。依據《拍賣變賣規定》第31條,拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權,不因拍賣而消滅,但該權利繼續存在於拍賣財產上,對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的,人民法院應當依法將其除去後進行拍賣。((2018)滬民終244號)

16、抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。(《物權法》第191條)

17、抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的,抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的,抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值,或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的,抵押權人有權要求債務人提前清償債務。(《物權法》第193條)

18、抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容,但抵押權的變更,未經其他抵押權人書面同意,不得對其他抵押權人產生不利影響。債務人以自己的財產設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。(《物權法》第194條)

19、債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的,其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的,抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的,應當參照市場價格。(《物權法》第195條)

20、抵押財產自下列情形之一發生時確定:

(1)債務履行期屆滿,債權未實現;

(2)抵押人被宣告破產或者被撤銷;

(3)當事人約定的實現抵押權的情形;

(4)嚴重影響債權實現的其他情形。

(《物權法》第196條)

21、債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,致使抵押財產被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息,但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。孳息應當先充抵收取孳息的費用。(《物權法》第197條)

22、抵押財產折價或者拍賣、變賣後,其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。(《物權法》第198條)

23、同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:

(1)抵押權已登記的,按照登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;

(2)抵押權已登記的先於未登記的受償;

(3)抵押權未登記的,按照債權比例清償。

(《物權法》第199條)

24、建設用地使用權抵押後,該土地上新增的建築物不屬於抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時,應當將該土地上新增的建築物與建設用地使用權一併處分,但新增建築物所得的價款,抵押權人無權優先受償。(《物權法》第200條)

25、主債權訴訟時效屆滿的法律後果:抵押權人應當在主債權的訴訟時效期間內行使抵押權。抵押權人在主債權訴訟時效屆滿前未行使抵押權,抵押人在主債權訴訟時效屆滿後請求塗銷抵押權登記的,人民法院依法予以支持。(《全國法院民商事審判工作會議紀要》)

26、最高額抵押:

原則上,抵押人僅對抵押後,被擔保債權確定之前這個時間段內的債權提供擔保。例外,最高額抵押權設立之前已經存在的債權,經同意可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。

最高額抵押擔保的債權確定之前,債權轉讓的,最高額抵押權不轉讓。確定之後,才具有轉移上的從屬性。

最高額抵押擔保債權的確認:

(1)約定的債權確定期間屆滿。

(2)沒有約定債權確定期間或者約定不明確,抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權。

(3)新的債權不可能發生。

(4)抵押財產被查封、扣押。

(5)債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷。

實現最高額抵押時,實際發生的債權高於最高限額的,以最高額為限;低於最高限額的,以實際發生為限。

最高額抵押擔保的債權確定前,抵押權人與抵押人可通過協議變更債權確定的期間、債權範圍及最高債權額,但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。(《物權法》第203條-第207條)

27、抵押物被查封:《執行規定》第40條規定:“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產,可以採取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣後所得價款,應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償後,其餘額部分用於清償申請執行人的債權”。《擔保法司法解釋》第55條規定,“已經設定抵押的財產被採取查封、扣押等財產保全或者執行措施的,不影響抵押權的效力”。抵押物被查封不影響優先受償,但是要及時和法院取得聯繫進行溝通。

28、抵押權行使期限:《物權法》第202條規定:“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護。”(《民法總則》將訴訟時效修改為3年)但是,頒佈在前的《擔保法司法解釋》第12條第2款規定:“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後,擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的,人民法院應當予以支持。”也即“訴訟時效+2年”,和前者存在衝突。關於如何適用的問題請看如下判例:

抵押行為發生在《物權法》施行前,根據“法不溯及既往”原則,則該抵押權的內容應依行為發生時的法律即《擔保法》及其司法解釋確定,且不因《物權法》不同規定而發生變化。((2013)民申字第2306號)

《物權法》第202條規定,抵押權應當在主債權訴訟時效期間行使;未行使的,人民法院不予保護。本條雖未明確規定抵押權存續期間,而只是規定抵押權行使期間,但實質相同,而非抵押權受到公權力保護的期限,即抵押權可因時間經過而消滅。(安徽馬鞍山當塗法院(2010)當民二初字第0131號)

也即抵押行為發生在《物權法》施行(2007年10月1日)以前的,適用《擔保法司法解釋》,訴訟時效+2年的規定(當時訴訟時效是2年,也即2+2=4年),發生在之後的,適用《物權法》與主債權訴訟時效相同期限的規定(3年)。

29、債務人將不具有所有權的抵押物給債權人,訴訟過程中,抵押物被所有人取回,債權人(抵押權人)無法行使抵押權的情況下,放棄客觀上無法行使的抵押權,不應成為免除保證人承擔保證責任的理由,作為連帶責任的保證人仍需按照約定,承擔連帶責任。債務人(抵押人)以不屬於自己的財產設立抵押權,由於債務人(抵押人)對抵押物沒有處分權,且事後又未獲得抵押物所有人的追認,抵押合同成立未生效。((2018)粵19民終5008號民事判決書)

30、預售商品房抵押貸款中,雖然銀行與借款人(購房人)對預售商品房做了抵押預告登記,但該預告登記並未使銀行獲得現實的抵押權,而是待房屋建成交付借款人後銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成後的產權未登記至借款人名下,則抵押權設立登記無法完成,銀行不能對該預售商品房行使抵押權。(《最高人民法院公報》2014年第9期(總第215期))

31、抵押預告登記作為一種臨時性登記行為,既不是行政部門對期房交易的監管行為,也不能等同於直接產生支配效力的抵押登記,其設立目的在於期房買賣中,債權行為的成立和不動產的轉移登記之間常常因房屋建造等各種原因而導致相當長時間的間隔,為平衡不動產交易中各方利益,維護交易安全,法律賦予了抵押預告登記能夠對抗第三人的物權效力,但鑑於不動產物權尚未成立,不具備法定的抵押登記條件,故不產生優先受償的效力。((2012)南商初字第123號)

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轉自:法務之家微信號


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