合夥指南 | 作者：李立律師
這是李立律師博客和合夥指南公眾號第299篇文字
一
這是個常見的條款，也是一個糟糕的條款。如果可以改，能不能改得合理有用些呢？當然可以。
但沒有固定模板，沒有固定模板，沒有固定模板（請不要在公眾號後臺索取這個，確實沒有）。
這個，需要老闆們自己花點時間學習一下，至少看一下我這篇文字，或者聘請優秀的法務或律師來協助操作。
簡潔的一句或兩三句的違約責任條款，通常是放在合同或協議的尾部不太顯眼的位置。雖然不顯眼，但是簽訂合同的各方對這個條款還是很關注的，因為市場主體的信用很多都不高，不按約履行合同的情況可以說是經常發生。產品質量有問題，服務質量不保證，付款拖延，隨意扣保證金，合同類的糾紛大多是因為這些引起的。所以，在簽訂合同時，大家一般還是會注意一下違約條款的。
但問題是，很多人，包括部分法律服務人士，在這個違約條款的合理設置上似乎並沒有想到更為合理和有效的方式，大多還是停留在將賠償範圍寫具體些，讓賠償範圍能明確包括為追究違約而支出的律師費等合理支出。至於其它方面，似乎很少人有更優化的思路和想法。今天，根據我的實務經驗和研究，聊一下這個違約條款該怎麼弄可能會更好些。
二
我在之前的公眾號文章裡介紹過一種分析問題的基本方法，就是要體系化的進行思維和分析，不要用那種隨機的或靈感式的思維方式想到哪兒是哪兒。關於違約條款怎麼設置更加優化，也是可以這樣進行體系化的分析。至於建立哪種體系，這個可以有多種選擇和可能，並不固定。這裡，我借用管理學上常用的目標分解的體系來分析一下違約條款的設置問題。
第一步，確定目標
違約條款本身不是目標，只是手段。設置違約條款，是有目標的，否則就沒有必要在合同中單列一款或一章。設置違約條款的目標，通常就是2點：1、明確違約邊界，減少違約情況的發生；2、一旦發生違約時守約方能得到充分的救濟，包括可以採取相應的合同手段以及獲得賠償。
僅僅通過上面的目標的定位，已經可以留意到，討論的重心已經轉移了，或者說更準確了，從簡單地撰寫違約條款中脫離了出來。這就是有體系地分析問題的明顯好處之一，就是不會讓你只是低頭看路，而會讓你也能抬頭看方向。
第二步，目標分解
- 明確違約邊界，也就是明確哪些行為是違約的。這個目標，明顯是分解到合同的各個章節中去，與各個章節中設定的合同義務直接相關。有合同義務，才可能有違約。
- 守約方可以得到充分的救濟。實體上，通常可以分解為這麼三種內容：（1）要求對方整改；（2）違約賠償；（3）動用解除合同等行為。在程序上，可分解為訴訟和私下解決這兩 種。
第三步 ，層層分解至客觀性具體標準或具體條件
這裡的客觀具體標準和條件是什麼？這麼說吧。一旦將來發生違約情況的時候，雙方一查合同上面的內容，立即毫無異議地都一致明確存在了違約情況，不會發生一方說對方違約，而另一方認為沒有違約的扯皮。
要不發生扯皮，標準和條件就要客觀具體，不能主觀，更不能籠統。以下這類話語就是錯誤的：
甲方惡意延遲交貨，~
乙方產品不符合甲方的要求，~~
惡意，這怎麼確定？很難的，你說惡意，他說客觀障礙。甲方的要求，具體什麼內容，哪些指標，哪些需求點，籠統的這麼說一個“甲方的要求”，到時候一定扯皮說甲方的要求合不合理的問題。
標準、條件要具體，那就需要在所有的合同義務設置中，都要儘量分解到最具體的客觀標準上，而不是留有過多的解釋餘地。
比如說，“幾月幾日前交貨”是甲方的義務，需要定義這個“交貨”的具體含義是什麼，是交付運輸，還是送到乙方指定地點，是指驗收合格才算交貨，還是控制權轉移就算交貨？
這些內容你不能說都是純法律的事情，這就是業務細節。這些東西也不可能有所有行業通用的模板，這也是商業常識。各行業中關於交貨的定義都是不同的，僅僅在外貿中關於交貨就有不下好幾種的標準術語的差別。
而且，這些內容的最後確定，主要是考慮這份合同所涉及的行業、產品、服務的商業習慣和特質。有自由協商和設計的空間，但是仍然是在商業合理的限制內的。
三
其實你也發現了，要真正把違約條款設置得合理到位，是需要對整個合同中的合同義務的設置進行合理化的。假如在合同中的某個合同義務的約定是籠統而主觀的，那麼，違約條款在這個義務上的運用就會出現障礙。
其實，有沒有想過，為什麼違約條款通常會放在尾部，因為當你設置這個條款時，你會不自覺地去回顧前面的合同內容，這是一種提醒，也是一種提示。假如你寫到或修改至違約條款時，眼睛裡只有違約條款，那麼就是沒有收到這份寶貴的提醒和提示。
知道了上面這些原則和原理後，才可以進入實際的細節操作中去。在細節操作中，我這裡分享2個建議，一個是常見的誤區，另一個是關於落後的格式和寫法。
- 時常有些客戶向我提議，說違約條款是不是弄成“違約金”會比較好，而不是賠償實際損失的寫法。他們的意思，是違約金數額可以設置得很高，這樣警示作用和賠償作用都會很大。 其實，這是個誤區。關於違約金的數額太高可以被法院或仲裁庭給減下來這個事情，只要是稍有經驗的人都會了解到。而且，根據我們國家司法一向以來對賠償的“補償為主，很少懲罰”的態度，把過高的違約金降下來的幅度那可是驚人。一般來說，法院只支持超過實際損失的30%的違約金數額。注意，是“實際損失”，沒有充足證據的，沒有直接因果關係的，無法計算的，間接的這些損失，通常法院不會認定為實際損失。 所以，不要對“違約金”這種違約賠償形式有太多美好的想像。
- 我見過2種常見的違約條款的行文模式。第一種是合同前面都沒提到違約問題，在違約條款那段裡籠統地提到違反合同義務該如何處理。第二種是把違約及違約處理的內容散佈在合同中的各項合同義務的內容後面。這2種行文模式，都有些用起來不怎麼順手的感覺。第1種模式下，雖然前面合同義務可能設置到細化客觀標準和條件了，但是在違約條款裡全部概括描述違約責任，仍然可能陷入籠統而主觀的毛病裡。第2種模式下，一是看起來查起來累，二是容易互相之間有衝突而發現不了。我的建議是，學習一下我們國家的法律法規是怎麼寫的。你看，你翻開一些國家的法律法規，特別是那種涉及行政管理的法規，在法規的最後都會有一章“罰則”或“法律責任”，會一一羅列各種會被處罰的情形，在提到具體違法行為時，直接援引前面的法條，例如，“違反本法第23條規定的，罰款2000元”。這個行文模式，就可以學習。在合同的違約條款裡，一一羅列所有的違約行為以及相應的處理及責任，羅列時，為簡潔，可以用援引前面合同第幾條第幾款的這種寫法。這種行文模式，結合了之前提的2種模式的優點，查起來方便，也容易發現不同違約行為處理方式之間的不協調或衝突。
四
關於違約條款的寫法和建議，今天我就聊到這裡。但，這個理念，其實可以擴展到所有的合同和協議中去，而並不限於普通的產品、服務或技術類合同。特別是那些涉及股權結構、資本運作、頂層結構，包括公司內部的股東會、董事會怎麼治理，怎麼訂立規則，前面聊的這些思路和方法都是直接可以用的。
當然，我這篇文字的意思並不是說合同或協議中不能有任何模糊、概括和主觀的條款。當然是可以有的通常也都是會有的，因為不可能所有的細節雙方都要去討論到這麼徹底，否則反而會影響合作的順利達成。而且，對於重大合同來說，習慣上也不是隻有一個合同，總合同中的很多內容，通常都是需要配套的合同協議及文件來進一步細化的。我這篇文章的中心意思，是不要因為不會設計而將本來可以細化、合理化的合同條款變成一個未來可能會產生理解爭議的籠統、概括和主觀的條款。
這裡順便提示一下：1、我在李立律師博客和合夥指南公眾號發佈的文章純屬個人學習和分享，不對任何人採用文章中的建議所產生的後果承擔任何的責任；2、在本人博客、公眾號以及其它社交平臺上，我不回覆任何未與我建立委託關係的人所提出的法律諮詢問題，希望 理解。
