中央紀委國家監委網站 程威
特邀嘉賓
許雪軍 嘉興市紀委監委第五審查調查室主任
孔曉曼 嘉興市紀委監委案件審理室副主任
姚曉紅 桐鄉市人民檢察院第二檢察部主任
範 悅 嘉興市中級人民法院刑事審判第二庭副庭長
編者按
這是一起公職人員利用職權索取商業機會並經營獲利的案件。本案中，公職人員金德貴與退休幹部張志能合夥開公司，前者幕後控制，後者臺前運作，金德貴向轄區企業索取商業機會後交給公司經營獲利，是違規從事營利活動的違紀行為，還是受賄犯罪行為？持有乾股期間未獲得實際利益能否認定為受賄既遂？主動到紀檢監察機關解釋問題是否應該從輕處罰？對此，我們邀請相關單位工作人員進行分析。
基本案情：
金德貴，男，中共黨員，1964年4月出生，浙江省嘉興市秀洲區原區委常委、秀洲高新技術產業園區黨工委書記。張志能，男，中共黨員，1954年4月出生，退休前系嘉興市秀洲區政協副主席、秀洲區副縣級幹部。
自1998年6月開始，金德貴利用其擔任嘉興市秀洲區環保局、交通局、建設局負責人等職務上的便利，為沈某某實際控制的塑膠公司在土地規劃變更、企業技改、企業環評等方面謀取利益。2003年初，金德貴與沈某某商議成立天元公司經營房地產，金德貴擬辭去公職負責公司管理運作。同年9月16日，天元公司註冊成立，註冊資本1000萬元，其中沈某某持股51%，金德貴以其妻子章某某名義持股49%，註冊資本全部由沈某某繳付。後金德貴確定不辭職，沈某某與金德貴決定將章某某在天元公司的股份由49%調整為30%，並於2005年3月1日完成工商變更登記。2009年12月，金德貴擔任嘉興市秀洲區規劃與建設局局長、黨委副書記，因害怕持股的事情敗露，金德貴與沈某某商議後，將章某某在天元公司30%的股份轉移給沈某某的妻女，並於2010年12月將天元公司註銷。公司註銷時資產為1068萬餘元。金德貴以乾股形式收受沈某某所送好處300萬元。
2014年上半年，金德貴以他人名義投資15萬元註冊成立嘉興鼎恆科技有限公司（以下簡稱“鼎恆公司”），意圖經營危化品生意，但未開展具體業務。其間，金德貴向其轄區內企業福達公司董事長陸某某提出欲與福達公司開展鋼材交易，陸某某當即表示同意。金德貴找到張志能，兩人商定張志能出資6.3萬元以他人名義入股鼎恆公司，金、張兩人佔股比例分別為70%和30%，張志能負責鋼材交易的具體運作。隨後，兩人變更鼎恆公司工商登記的經營範圍、股東、股權等，使得鼎恆公司具有了鋼材交易的資質。後張志能與福達公司項目經理陸某根進行了對接，陸某根為獲得金德貴關照，承諾在同等條件下，以高於其他鋼材供應商20元/噸的價格向鼎恆公司採購普通鋼材。2014年8月至2019年3月間，金德貴、張志能通過鼎恆公司向陸某根承接的多個工程供應鋼材，銷售金額1.21億元，獲取淨利潤304萬餘元。上述利潤中包括較其他鋼材供應商多獲取的額外收益61萬餘元。
經查明，金德貴實控的鼎恆公司除了主要與福達公司項目經理陸某根進行鋼貿業務外，還少量經營其他業務。此外，金德貴還收受沈某某以給其兄長代繳社保方式所送的好處共計7萬餘元。
2019年4月，金德貴主動到嘉興市紀委監委解釋了相關情況，未如實交代非法收受財物的犯罪事實。
查處過程：
【立案審查調查】2019年4月28日、6月4日，金德貴、張志能因涉嫌嚴重違紀違法分別被嘉興市紀委監委立案審查調查並採取留置措施。
【黨紀政務處分】2019年9月29日，金德貴被開除黨籍、開除公職；同日，張志能被開除黨籍、取消退休待遇。
【移送審查起訴】2019年9月29日，金德貴、張志能被移送嘉興市人民檢察院審查起訴並被刑事拘留，10月9日，被嘉興市公安局執行逮捕；10月21日，經依法指定，該案移交桐鄉市人民檢察院審查起訴。
【提起公訴】2019年12月6日，桐鄉市人民檢察院以金德貴、張志能涉嫌受賄罪向桐鄉市人民法院提起公訴。
【一審判決】2020年8月14日，桐鄉市人民法院判決金德貴犯受賄罪，判處有期徒刑十年二個月，並處罰金六十萬元；判決張志能犯受賄罪，判處有期徒刑二年四個月，緩刑三年，並處罰金二十萬元。
【提出上訴】一審判決生效後，金德貴不服，提出上訴。
【二審裁定】2020年10月13日，嘉興市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
1.鼎恆公司由金德貴幕後實際控制，張志能僅臺前運作，金德貴索取商業機會交由鼎恆公司經營獲利後按股份分成，是違紀行為，還是受賄犯罪行為？如果是犯罪，受賄數額如何確定？
許雪軍：根據2007年“兩高”《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，交易型受賄的受賄數額應按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。本案中，福達公司作為大型建築公司，在採購鋼材方面通常都會找一家二級鋼材供應商來供應鋼材，為工程建設提供鋼材定購、送貨等服務。金德貴實際控制的鼎恆公司與福達公司間的鋼材貿易交易，並不是雙方為利益輸送而特意增加的一道交易手續。因此，本案中的鋼材貿易行為，應當認定是福達公司向鼎恆公司提供的一種交易機會而不是直接的利益輸送。最終獲利與否，利潤多少因市場行情、資金儲備等不確定因素的存在而現實地存在經營風險。鼎恆公司向福達公司供應鋼材確實付出了經營成本和相應的勞務，並承擔了經營風險，鼎恆公司由此獲得的304萬元的淨利潤，顯然與司法解釋關於通過交易方式實施受賄犯罪的行為存在本質不同。
但是，在看似正常的市場交易背後，定價環節卻隱藏著貓膩。福達公司的項目經理陸某根，為保證金德貴“做生意穩賺錢”，提出以高於原供應商20元/噸的價格從鼎恆公司購買鋼材，而金德貴一方也欣然接受陸某根的“慷慨”，持續以高價向陸某根供應鋼材四年有餘。事實表明，通過鋼材定價，金德貴利用職權為陸某根謀取好處並收受對方明顯高於市場價格的交易差價。鼎恆公司在與福達公司進行鋼材貿易過程中，交易差價共計61萬餘元，應認定為金德貴收受福達公司陸某根所送的賄賂款。
除金德貴、張志能共同受賄61萬餘元的犯罪事實外，兩人通過運作鼎恆公司經營獲利243萬餘元，違反了領導幹部不得經商辦企業的有關規定，構成了違規從事營利活動違反廉潔紀律的違紀行為。243萬餘元應當作為違紀所得予以沒收。
2.本案中，如何認定主動投案？金德貴在得知涉案人員被採取留置措施後主動到嘉興市紀委監委說明問題的行為是否構成自首？
孔曉曼：違紀違法黨員幹部自動投案，主動交代問題，不僅有利於及時查處問題、節約辦案成本，更重要的意義在於能夠使紀檢監察機關充分運用“四種形態”，有針對性地對違紀違法黨員幹部予以從輕、減輕或者免予處分。對涉嫌犯罪主動投案符合自首情節的，經監察機關領導人員集體研究，並報上一級監察機關批准，可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議，由司法機關按照相關法律規定處理。
適用主動投案寬大處理政策必須具備時間性。一般應在被採取初核談話、審查調查談話措施前，即行為人的違紀違法問題尚未被紀檢監察機關掌握，或雖被掌握，但尚未受到審查調查談話、訊問或尚未被採取留置措施。在談話函詢過程中主動交代紀檢監察機關未掌握的違紀違法問題也視為主動投案。同時，投案後必須主動交代其涉嫌違紀或者職務違法、職務犯罪問題，這是主動投案的本質要求。
2017年9月，嘉興市紀委就金德貴有關問題對其進行函詢，金德貴否認了自己的全部問題。2019年4月，金德貴得知涉案人員沈某某被採取留置措施，主動到嘉興市反腐敗教育基地作出說明，但對乾股受賄問題解釋為曾有借款但已歸還，對所參與的鋼貿交易受賄問題解釋為其子入股公司但未開展經營活動就退出。金德貴還聯繫過市委、區委領導，但主要是作思想交流，否認自己的違紀違法問題。可見，金德貴的投案行為雖然符合主動投案的時間要件，但不符合到案後主動交代主要違紀違法事實的實質要件，表面看似主動投案，實則並非真心悔過，而是抱有僥倖心理，不能認定為主動投案、如實供述，不能認定為自首。
3.金德貴在持有天元公司乾股期間，未獲得實際性財產利益，是否應當認定為受賄未遂？
姚曉紅：這個問題也是本案的控辯爭議焦點所在。“兩高”《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》明確規定，國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，收受請託人提供的乾股的，以受賄論處。進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。本案中，金德貴妻子章某某持有的天元公司30%的股份已登記確權，天元公司註冊資本1000萬元，按登記時股份價值即為300萬元。與此同時，金德貴充分享受了股東權利：經營決策權方面，金德貴參與項目定位、外部事務協調等，之後公司是否註銷也是由金德貴決定；股權行使方面，對於註冊登記時金德貴一方持有的30%的股份，雙方未有任何限制股權的約定，該股權屬於全權利股權，在註銷登記前，金德貴將自己30%的股權通過協議轉讓給沈某某妻女即是證明。雖然在公司經營過程中，公司從未分紅過，但並不代表其不享受分紅權，這從沈某某的證言“你的那一份不會忘記的，那一份就是30%的股份價值及對應的分紅”可以證實。可見，金德貴在收受30%的股權並予以登記確權後，受賄即已既遂，受賄數額為300萬元。
事實上，金德貴在持股長達7年多的時間裡從未作出退出股份的意思表示，即使後來金德貴將章某某持有的30%股份轉移給沈某某的妻女並將天元公司註銷，目的也是為了規避調查，並未真正放棄該部分財產。故其收受乾股的犯罪行為已然既遂，其後轉移股份並將天元公司註銷的行為並不影響既遂的犯罪形態。
4.法院在定罪量刑時對主從犯是如何區別處理的？對張志能為何適用緩刑？
範悅：金德貴、張志能作為國家工作人員，單獨或者結夥收受他人賄賂，其中金德貴受賄368萬餘元，數額特別巨大；張志能受賄64萬餘元，數額巨大。在金德貴與張志能通過鋼貿交易共同受賄的61萬餘元過程中，金德貴利用職務之便與請託人進行權錢交易，為福達公司在經營地址搬遷、資質申請、資金支持、項目工程承接等方面謀取利益，主動提出與福達公司進行鋼貿交易，是犯意的主要策劃實施者，起主要作用，是主犯；張志能沒有利用自身職務便利為福達公司謀利的情節，且在金德貴的授意指使下具體運作，相較於金德貴在共同受賄犯罪中起次要作用，是從犯，依法應當從輕、減輕處罰。金德貴、張志能分別持有鼎恆公司暗股份額70%和30%的比例也充分說明金德貴的主導作用。此外，張志能在提起公訴前積極退贓，歸案後如實供述自己所犯罪行，可予從輕處罰；張志能自願認罪認罰，可予從寬處理。綜合考慮張志能的犯罪情節、悔罪表現，法院最終對張志能判處有期徒刑二年四個月，緩刑三年，並處罰金二十萬元。
