作者：龍宗智教授，來源：中國法律評論。
龍宗智 四川大學法學院教授
餘金平交通肇事案的二審判決，力圖以一種獨立特行的方式維護社會價值，而且判決對案件中一些爭議問題的分析不無理據，法院力圖通過裁判維護“以審判為中心”的制度框架並防止認罪認罰的實踐偏向亦有其合理性，但其判決本身，存在嚴重的法理缺陷，其突出問題可以概括為：程序處置不妥，利益把握失衡。
目次
一、二審注意嚴格甄別供述事實，但在缺乏攻擊防禦的情況下，以“突襲裁判”方式否定自首，損害當事人救濟權，且判決自相矛盾
二、利用規範缺口加重刑罰，打破“被告不利益變更禁止”原則
三、注意罰當其罪，但可能忽略認罪認罰應獲得的程序利益
四、強調獨立裁判，卻實際代行控訴職能，可能混淆訴訟角色
二審注意嚴格甄別供述事實，但在缺乏攻擊防禦的情況下，以“突襲裁判”方式否定自首，損害當事人救濟權，且判決自相矛盾
二審加重判處的一個關鍵理由，是撤銷自首認定。但此一裁決存在三個問題，一是撤銷自首是否有足夠依據。刑事訴訟中的自首認定，根據司法解釋和指導性案例，是以一審裁判前的被告人供述是否屬實作為要件判定依據。因此本案自首的認定或否定，亦應以一審期間的供述為依據。
根據二審判決引用的偵查期間的被告人供述，被告人稱，撞車時，“感覺車右前方撞到了路邊的一個物體”，後在車庫中看了車輛狀況包括斑狀血跡後，才“知道自己撞到人”。從其供述看，在駕車離開時，似屬一種放任故意（間接故意），下車後看了車輛狀況才“知道”撞人。應當說，這也是檢察機關與一審法院認定被告人如實供述，同時也確認駕車逃逸情節的理由（如果確實對撞人不知情即無故意，不應認定逃逸）。
二審法院認定撞車當時被告就應當“明知”撞人，即具備直接故意，其判決說理有一定依據及合理性。筆者注重證據法研究，多次提倡在缺乏直接證據的情況下，以間接證據推論的方式認定事實，此案判決可作一例證。但筆者同時認為，據此否定自首似嫌過於嚴苛。
筆者辦案出身，據瞭解，在被告人就案件客觀事實作如實供述的情況下，對主觀意識的供述有避重就輕的傾向，在司法實踐中有一定的普遍性。因為主觀意識的判定往往缺乏直接證據，只是靠間接證據推斷，因此，將直接故意供述為間接故意，司法實踐中普遍未作苛責，也不據此否定自首。
我認為，這應當也是本案一審偵、檢、審均未否定其如實供述和自首的實際原因——雖然辦案人員可能認為被告人對主觀意識的供述可能存在避重就輕的傾向。而且對自首情節的認定，主導的法理也認為注意貫徹有利被告的原則，不宜過於嚴苛。不過對此可能有不同認識，而且筆者不精於實體法，因此無意固執己見。
第二個問題，也是筆者在此要著重指出的是，無論二審否定自首有無實體法和證據法上的根據，但並不符合程序法理，對被告人也是不公正的，因此二審法院否定自首的做法不當。
這是因為，如果要求被告供認當時“明知”才能認定如實供述併成立自首，偵查、檢察人員和一審法庭就應當釋明。但這幾個機關均認為被告所供屬實，存在自首情節，因此未給被告人一個可能修正供述以達到自首要件的機會（被告人自動投案後，偵查期間不如實供述但經教育在判決前如實供述仍成立自首）。
然而，在一審各程序均認定自首成立，二審檢察機關也未否定的情況下，由二審法院在裁判中直接否定，因沒有給予被告人辯解與修正供述的機會，這種裁判實系訴訟法理上的“突襲裁判”，違背訴訟辯論原則，違背法律的可預期性法理，損害了被告人獲得法律救濟的權利，對被告人也是不公平的。
筆者認為，自首的認定是法律適用問題，但作為自首要件的被告人是否如實供述，則屬於事實認定問題。如果二審法院認為認定自首不當，為維護程序公正和被告人的法律救濟權，比較妥當處置方式，是以事實不清，證據不足發回重審。給予被告人以在一審程序修正其供述，以達到自首條件的機會。而徑行否定自首，既無辯論前置，又因案件終審而難以救濟，勢必導致程序不公。
第三個問題，否定自首還存在一個適用法律上的錯誤——承認被告人自動投案同時認罪認罰，卻否定自首情節之間存在矛盾。因為二審判決並未否定一審適用認罪認罰程序及相關法律條款，而且二審判決確認：“其在案發後自動投案，認罪認罰且在家屬的協助下積極賠償被害人親屬並取得諒解，據此可對其酌予從輕處罰。”也就是說，被告人符合法律規定的認罪認罰條款，並據此可酌情從輕處罰。
但根據“兩高三部”《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第6條，“認罪認罰從寬制度中的‘認罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自願如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。承認指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節提出異議，或者雖然對行為性質提出辯解但表示接受司法機關認定意見的，不影響‘認罪’的認定。”
據此，在自動投案的前提下確認被告人認罪認罰，即意味著確認被告人“自願如實供述自己的罪行”，因此就符合自首條件，而不應當以未如實供述否定其自首情節。可見終審判決法律適用不當且自相矛盾，此係裁判的“硬傷”。
利用規範缺口加重刑罰，打破“被告不利益變更禁止”原則
本案二審，因有抗訴前提，因此加刑似屬合法。但本案抗訴與上訴均為同一理由，即協議基礎上的量刑建議應當尊重，而法院改判實刑缺乏法律依據。因此，抗訴與上訴均為被告人利益，具有同質性，在這種情況下，應當進行實質性判斷，仍然適用“上訴不加刑”原則。
對此，雖然沒有法律明確規定，但檢察機關為被告人利益抗訴的情況下，亦不得加重刑罰，在我國為主流法律觀點。如全國人大常委會法制工作委員會刑法室所編：《關於修改
更值得注意的是此種情況下不能加刑的訴訟法理據：
其一，因被告人利益訴求進行再次審判時，禁止做出（對被告人的）不利變更原則（簡稱“不利益變更禁止原則”）。這就是法律程序中“上訴不加刑”規範的法理根據。否則，將會嚴重損害被告人獲得法律救濟的權利；其二，控審分離原則。因為控訴方支持被告人，要求從輕處罰，而法院從重判處，勢必形成法院既為裁判機關，又為控訴者的“自訴自審”現象，有違一般程序公正法理。我與有的學者包括精於刑訴比較研究的學者交換了意見，共同認為，英美法系原則禁止二審對被告人作不利上訴（抗訴），大陸法系雖然因比較強調打擊犯罪，允許檢察官上訴。
但檢察官為被告利益上訴，法院卻反向加重刑罰卻未聽聞。應當說，此種做法已超越了職權主義法理，損害程序公正。
本案中，二審合議庭利用法律和司法解釋允許抗訴加刑同時未規定檢察機關為被告利益抗訴不應加刑的制度缺口，加重處罰，雖未違法，卻有悖法理，因此而可能引起“機械司法”，即簡單執行規範卻忽略法律原理和法律精神的質疑。
注意罰當其罪，但可能忽略認罪認罰應獲得的程序利益
認罪認罰從寬制度，實際上是國家和刑事被告人之間的一種妥協：被告人放棄抗辯權包括不被強迫自證其罪的權利，並完成特定的法律義務及控方要求，然後國家收縮其刑罰權，讓渡一定的訴訟利益。從本案情況看，檢察機關代表國家與被告人達成協議，被告人認罪認罰，同時盡其能力補償被害人親屬（160萬賠償對於普通紀檢部門工作人員家庭並非易事），獲得諒解，意在獲得緩刑，檢察機關也建議緩刑。
而一審法院經審查認為協議不當，否定量刑建議作出實刑判決，這實際上是在被告人履行協議義務的行為不撤銷的情況下，“國家”一方單方面地不履行協議承諾。這對當事人不太公平。不過這與我國法律在設計認罪認罰從寬制度時存在的一個漏洞有關，即未設計認罪認罰從寬的協議被否定後，對被告人的補救措施。導致有利於控訴的被告人的認罪供述及修補性法律行為仍然有效，但國家讓渡其刑罰利益的承諾無效的不合理狀態。
對一審否定量刑建議的判決可能見仁見智。考慮當事人利益與法治利益的平衡，筆者認為，這一裁判尚可理解，其合法性與相對合理性雖可斟酌，但也不宜輕易否定。因為即使判決兩年實刑，也有適度“從寬”體現（因本案自首具有“迫不得已”等原因）。然而，二審裁判進一步否定量刑建議，以否定自首情節等緣由，增加高於一審百分之七十五的刑罰量。使認罪認罰制度適用受到進一步衝擊，可能顯示出利益權衡失當。
即使不論自首，這一裁判似乎也並未明顯體現認罪認罰從寬的程序利益。因為即如終審判決的認定，肇事後逃逸，以三年為起點刑，有酒後駕車的從重處罰情節，且被害人無過錯，被告負全責，但被告人具備自動投案，充分賠償並獲得諒解，認罪悔罪等從輕情節，那麼，綜合輕重情節量刑，判處三年半徒刑亦屬正常。
但本案屬於適用認罪認罰程序的案件，終審判決對此並未否定，卻在判決結果中實際上並未體現該程序特有的從寬價值，因此，筆者認為此項判決似乎有悖於認罪認罰從寬制度的精神，對當事人亦不公平。
不過，量刑問題不是筆者所長，同樣亦對此不固執已見，僅供參考。
強調獨立裁判，卻實際代行控訴職能，可能混淆訴訟角色
司法的基本屬性是判斷性、中立性與被動性，在刑事訴訟中，法院追求客觀真實與司法正義受到自身角色與訴訟功能的限制。
鑑於我國刑事訴訟在1996年《刑事訴訟法》修改後，雖然實行控辯舉證的所謂“控辯式”審判方式，但仍然保留了輔助性的法官職權調查，而且強調客觀真實的追求，因此仍然具有某種職權主義乃至“超職權主義”特徵。在這種情況下，法院在控訴缺位或失職的特殊時機，實際上兼為控訴角色，不能否認其仍有某種法理根據。
然而這樣做存在較大弊端：
一是容易混淆訴訟功能和角色擔當，造成程序和實體上的不公正，難以獲得正當性認同。本案二審判決受到部分學者和法律工作者質疑，這是一個重要原因。二是因我國《刑事訴訟法》於1996年修改後，庭審制度更具當事人主義特徵——由控辯方舉證質證辯論，法院雖有查證權，但儘量避免混淆職能像過去那樣代行控訴。在這種類似當事人主義的審理構架下，以職權主義或超職權主義的方式做出事實認定和判決，將形成缺乏辯論主義的程序前置，造成前述“突襲裁判”等問題。
因此，法院逾越裁判角色，實際代行控訴功能應當十分慎重，並注意相應的程序保障。而本案的特點，正是檢察機關為被告人利益提出訴求的情況下，二審法院實際履行控訴職能，否定有利被告情節，對被告加重處罰，且已不具備如一審程序中要求檢察機關修改量刑建議等前置程序條件，從而使二審法院在代行控訴職能方面行走過遠，未充分注意相關制度法理、程序約束及當事人程序保障問題，亦顯現出一定程度的司法任意性。
不過在另一方面也需指出，本案一審、二審檢察機關在量刑建議的精準、提出與支持抗訴及抗訴理由的設置上（主要涉及實體法的適用），也有多項可檢討之處。而且在推動認罪認罰從寬時，也要注意檢察權行使的謙抑性，以及尊重“以審判為中心”的程序法理。對此，筆者已有專論（見《環球法律評論》2019年第2期文章），此處不贅。
