近日，一則“中海地產上海公司總經理涉嫌圍標拿地被查”的新聞在網絡上引起熱議，據媒體報道：3月31日在上海市內環內虹口區北外灘板塊的一塊純住宅用地出讓中，最初有著多家品牌地產公司的參與投標，通過資格審核，中海、萬科、華潤入圍中標候選人，但是在後續土地拍賣中，只有中海舉牌，另外兩家公司全程“不作為”，導致中海在沒有任何競爭壓力的情況下直接以起拍價、零溢價的形式拿下地塊。行業內也有不少人士懷疑其中存在串通投標的貓膩，鑑於本案仍處於調查階段，本文不對案情事實做評價，僅對“串通投標”行為的刑法適用和有關實務做如下分析：
一、本案法律分析
如果新聞報道內容屬實（或者整體框架屬實），且相關主體之間確實存在串通的合意，可能因串通投標行為而會被追究相關法律責任。
（一）該案可能被認定串通投標的法理分析
1、串通投標行為的主體為特殊主體，一般而言必須為投標人或者招標人的一方
（包含投標、招標的公司以及主管、負責投標、招標項目的人員），在實務中往往還可以包括招標代理機構、評標委員會等相關主體。本案中，中海、華潤、萬科公司作為投標人，公司本身以及公司負責本項目投標的負責人員都符合主體要件；2、串通投標的認定，要求行為主體在主觀上必須具有相互串通的主觀故意，對於自身串通行為以及對招投標競爭程序的破壞是明知的。因為本案目前公開信息較少，筆者在此不去揣測行為人是否存在惡意串通行為，如果其最終被查明存在相互串通的合意，則會直接影響到其行為的定性；
3、串通投標行為的認定，核心在於“串通行為”的實施。本案中，僅從目前所知的新聞來看，中海和萬科、華潤共同作為投標人，在最終的競標中，出現了極不符合常理、違背市場規律的行為，在僅僅留下三家競標公司的情況下，萬科、華潤未進行報價，這就導致中海公司在沒有任何競爭壓力的情況下，以起拍價直接競標成功。如果三方存在事前的主觀合意，這一行為確係一種典型、簡單的串通投標行為；
4、串通投標行為在客觀上損害了投標人或者其他投標人的利益，且破壞了招投標競爭秩序。本案中，如果串通投標的行為得以查實，則其行為勢必已經直接損害招投標競爭秩序，而中海公司最終得以起拍價中標的行為很可能已經損害了招標人利益，同時其他投標人的利益是否受損、如何認定也將納入考量之中。
（二）該案中相關主體可能被追究的法律責任
串通投標行為是《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國招標投標法》均明確禁止的行為，根據行為的嚴重程度，可能被追究行政責任或者刑事責任。
1.行政責任層面
根據《招標投標法》第53條的規定：投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，並處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格並予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。
根據上述規定，如果本案最終被定性為串通投標的話，該次中標無效，相關公司以及主管人員還會被處以一定數量的罰款，甚至可能被取消一定年限內的投標資格，這對於公司在業內的聲譽、發展佈局都會帶來極大的不利影響。
2.刑事責任層面
根據《刑法》第223條的規定：串通投標罪，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。
如果本案最終被定性為串通投標、且達到“情節嚴重”認定標準的，相關投標公司以及主管人員依法可能會被追究相應的刑事責任。
二、串通投標罪的實務裁判情況以及串通投標行為的常見表現形式
（一）2019年串通投標罪大數據簡析
星瀚律師事務所檢索、整理了在網絡上公開的2019年宣判這一罪名的430餘件案件。之前我們整理的2019年的舞弊類案件（職務侵佔、挪用資金、商業賄賂兩罪名、侵犯公民個人信息、計算機類舞弊罪名）共計5080件，
串通投標中也往往存在舞弊行為或者線索，但串通投標罪的判例數量在這一總量中僅佔比7.95%，一方面能夠體現出實踐中以串通投標成案的數量相對較少，另一方面也可為將來的反舞弊調查拓寬了思路。1.串通投標常發生的行業類型
記載有涉案行業類型信息的案件有168起，行業類型主要包括建築業、房地產業、批發和零售業、租賃和商務服務業、金融業等領域，其中發生在建築業的案件數量為129起，數量最多，案件數量佔比為76.79%，發生在其他行業的數量不多。
2.串通投標行為中的罪數形態
在我們檢索的438起案件中，僅認定串通投標罪一個罪名的有365起，行為人因實施串通投標行為而同時實施其他犯罪行為並被數罪併罰的有73起。這能夠表明在串通投標案件中，往往伴隨其他違法犯罪行為，通常有貪汙罪、職務侵佔罪、受賄罪、非國家工作人員受賄罪、行賄罪、偽造公司、企業、事業單位印章罪、合同詐騙罪等罪名。
（二）串通投標行為的常見表現形式
在《刑法》條文中，對於“串通投標”的行為表現方式沒有闡述。在社會實踐中，串通投標行為可能發生在諸多領域，通過立法的本意以及本罪名的核心要件，可以歸類如下：
1.投標人與招標人之間的串通
（1）招標人洩露信息型
招標人將招標文件、項目內容、規劃等項目基本信息洩露給投標人的，招標人將標底洩露給投標人的，招標人將評標委員會相關信息洩露給投標人的，都屬於這一類型，實質在於招標人提前將相關信息告知投標人，損害投標過程本應有的公平競爭。
（2）招標人區別對待型
招標人授意投標人撤換、修改投標文件的，招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價的，招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便的，招標人評審時對部分投標人考察打分嚴重不合理的，招標人對部分投標人“量身定做”中標依據的，都屬於這一類型，實質在於招標人對於串通好的投標人給與優待，使其在競標中獲取優勢。
（3）招標人標外補償型
招標人與投標人約好以低價投標、排擠競爭、事後給與補償的（常發生於採購領域），招標人與投標人約好以高價投標、事後給與補償的（常發生於建築工程領域、地產領域），都屬於這一類型，實質在於招標人與投標人就價格提前協商一致，影響其他投標人的利益以及招投標競爭秩序。
當然，上述列舉不可能窮盡所有的串通投標行為方式，在遇到涉嫌招標人與投標人串通投標的情況時，務必結合該行為的實質進行判斷。
2.投標人與投標人之間的串通
（1）單一投標主體掛靠方式的圍標
實踐中表現為，表面上看起來存在符合招投標要求的多個投標人，但這些投標人的背後都是同一主體，不管中標的為哪一方，都不影響實質的中標人。
因為這一行為中，涉嫌違法犯罪的主體僅一方投標人，表面上看並不存在多個主體之間的串通行為，因此對於能否認定為串通投標是存在一定爭議的。
實踐中，越來越多的司法從業者認為這一行為構成串通投標罪，且一些地方也通過司法文件形式對此加以確定，如福建省高級人民法院、檢察院、公安廳2007年制定的《辦理串通投標犯罪案件有關問題座談會紀要》第2條規定，採取掛靠、盜用等非法手段，以多個投標人名義進行圍標的，按刑法第223條第1款串通投標罪的規定處罰。因此，從目前的司法實踐而言，這一行為雖然跟一般的串通投標行為不同，但是存在被認定串通投標的可能性。
（2）投標人之間的價格協議
投標人與投標人之間就投標價格提前協商一致，在競標中一致在一定範圍內報高價或者低價，既可以限制其他投標人，也可以避免相互競爭，確保特定投標人中標。
（3）投標人之間約定輪流中標
這一行為類型不是發生在一起招投標中，而是在一定時間段的多個招投標項目裡，部分投標人約定好，每次輪流以一定價位投標，確保每個投標人都能有中標的情況。
（4）投標人之間約定陪標事宜
這一行為類型也比較常見，投標人內部會在事前內定中標方，其他投標人僅僅參與投標，目的在於符合招投標程序要求、或者共同打壓其他投標人。
（5）投標人之間約定補償事宜
投標人之間相互約定好，除了計劃中標的投標人之外，其他投標人採取消極方式投標（不參與報價或者報價離譜的），中標的投標人事後給與其他投標人利益（或者為金錢補償、或者為項目分包等）。
上述為投標人之間常見的串通投標行為，實踐中肯定還會有越來越多的形式，且上述行為類型相互之間也會有交叉並存的情形。
3.有招標代理機構、評標委員會參與其中的串通投標行為
在招投標程序中，招標人有權選擇招標代理機構，代為辦理招標事宜；或者根據評標委員會的建議，開展招投標活動。在實踐中，也有很多串通投標的案件，是有著招標代理機構、評標委員會參與的，而且這一主體也可能因串通投標罪而被追究刑事責任。
（1）相關主體與單個投標人串通
在招投標程序中，上述相關主體利用自身的地位，為投標人提供信息的，對投標人區別對待的，都是常見的串通投標方式。
（2）相關主體為多個投標人的串通提供幫助
這一行為模式主要為：在招投標程序中，上述相關主體利用自身的地位，為多個投標人的串通行為提供信息幫助、提供便利。
（3）相關主體與招標人、投標人串通
在招標人與投標人串通投標的案件中，如果有招標代理機構或者評標委員會的存在，串通投標行為可能會被發現，因此，行為人常常會跟代理機構、評標委員會達成合意。
三、串通投標罪在實務中的認定規則
近年來全國各地都有判決串通投標罪的案例，但很多業內人士還是會覺得，實際上存在的串通投標行為要遠遠超過被行政查處、刑事追責的數量。很多地方上的辦案部門對於本罪的辦案經驗不是很多，很大原因也在於《刑法》對於本罪名的規定稍許淡薄，在實務辦案中也常常會遇到一些認定上的難題。
（一）串通投標罪的犯罪主體不限於投標人、招標人公司本身，還包括直接主管、負責項目的自然人
《刑法》條文中陳述的本罪名的主體為“招標人”、“投標人”，而《招標投標法》對於“招標人”的定義為：依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織；對“投標人”的定義為：響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。
正因如此，很多人會以為本罪的主體只能是投標或者招標一方的公司，而非負責招投標的人員。然而在實踐中，很多串通投標行為都是招標人或者投標人內部負責該招投標項目的負責人員所為，有時候甚至是隱瞞公司而實施的個人行為，在此情況下，將公司定為犯罪主體顯然不合適，對於負責人員如果也不以串通投標罪認定的話，本罪名的適用將會出現很大的缺失。
在司法實務中，本罪名的犯罪主體為：既可以是招標、投標的法人或者單位，也可以是這些單位中主管、負責、參與招標、投標的人。這點得到了很多法院的認可，在公開的裁判文書中做了明確論述。
究其原因，主要有以下：
1、《刑法》與《招標投標法》屬於不同的法律，且《招標投標法》制定及實施在後，《刑法》條文中名詞的釋義並不是必須根據《招標投標法》理解；
2、制定串通投標罪的本意在於保護招投標競爭秩序，招投標公司以及其直接負責招投標項目的人都會侵害這一法益，且實踐中更多時候實施主體都是自然人；
3、本罪名為《刑法》第223條的規定，《刑法》第231條規定：單位犯本節第二百二十一條至第二百三十條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。如果本罪名不處罰直接責任人員的話，跟法律本身的立意也不符。
（二）串通投標罪的客體是複雜客體，即便項目廢標、工程未實際啟動，也可能成立本罪
串通投標罪規定於《刑法》第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中，該行為既侵犯了招標人、其他投標人、國家、集體、公民的合法利益，也侵害了招投標市場競爭秩序。
在部分串通投標的案件中，串通投標行為發生時可能會存在一些不合常理的現象，引起招標人或者其他投標人的注意，導致項目還未啟動就被叫停或者廢標、重新招標。在這一種行為類型中，串通投標的相關主體往往會辯稱因項目廢標、未造成嚴重後果，或者雖然造成一定後果、但應屬犯罪未遂。
因為本罪的客體包含“侵害招投標市場競爭秩序”，因此在實務中，法院往往不會採納上述觀點，不論項目是否廢標、工程是否啟動，只要行為人的串通投標行為已經實施完畢，就已經破壞了招投標競爭秩序，而且重新招標、工期延遲勢必會有進一步的經濟損失。這一點在（2019）鄂1121刑初27號付某、陳某串通投標案以及在（2017）魯0213刑初520號山東省國某招標有限公司、徐某串通投標案中，相關法院也明確載入公開的裁判文書中。
（三）串通投標罪的追訴標準如何認定
我國現行法律體系中，對於串通投標行為既規定了行政責任追究機制，也規定有刑事責任。這就意味著串通投標行為必須達到一定的標準，才可以由《刑法》予以規制。
最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）第76條規定了串通投標罪的立案追訴標準：
1、損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；
2、違法所得數額在十萬元以上的；
3、中標項目金額在二百萬元以上的；
4、採取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；
5、雖未達到上述數額標準（是指接近上述數額標準且已達到該數額的百分之八十以上的），但兩年內因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的；
6、其他情節嚴重的情形。
在上述標準中，第2-5項的標準理解起來相對簡單，第6項為兜底條款，需要結合個案判斷是否嚴重侵害到本罪的法益。
相對而言，第1項中的“直接經濟損失”如何理解有必要稍作探討。首先，
直接經濟損失必須是指串通投標行為直接給招標人、其他投標人或者國家、集體、公民造成的損失，而不能包含串通投標行為引起的任何的可能的損失，例如因串通投標行為而使招標失敗，招標人在前期招標過程中的必要成本、項目誤工的必然損失等可以視為“直接經濟損失”；其次，實務中對於“直接經濟損失”的認定，一般也會以招投標的相關材料作為基礎，進行司法鑑定。（四）串通投標罪認定過程中，往往存在其他違法犯罪行為，根據不同行為所侵害的不同法益、所符合的不同犯罪構成，應數罪併罰
串通投標罪中串通行為的發生，意味著串通的各方都有其利益驅使，投標人一方追求的是以不正當手段中標，其為了中標往往與負責招標的人員或者能夠對招標施加影響的人員存在利益輸送，甚至於有些案件中，最初就是因為招標一方的部分人員心存非法獲利的意圖，而主動聯繫相關的投標人。這種基於內外勾結而發生的串通投標行為是很典型的串通投標行為，這其中往往就會存在著商業賄賂、職務侵佔、貪汙等舞弊行為。
在杭上刑初字第210號魯某行賄、串通投標案以及（2016）浙06刑終385號胡某行賄、串通投標案中，均為投標人為順利中標，事前給到相關人員財物，在相關人員的幫助下，順利中標。法院均認為行為人的不同行為分別符合串通投標罪、行賄罪的犯罪構成要件，予以數罪併罰。
串通投標行為中的數罪併罰情況不僅有上述利益輸送的情況，例如投標方的工作人員在投標過程中隱瞞公司實施串通投標行為，可能會存在偽造、變造公司的印章、公文行為；投標人通過串通投標方式中標，在項目施工期間虛構工程量、虛報工程款的，會涉嫌詐騙或者合同詐騙。具體行為模式在個案中不一而足。
串通投標行為作為招投標程序中一種典型、常見的違法犯罪行為，筆者藉此機會將該行為模式以及可能涉嫌的法律責任進行分析，希望能夠對行業內的相關公司以及維護市場秩序有所裨益。
文：汪銀平、馮笑、邵洋（星瀚刑事）
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