01
案情
某銀行與A公司、B公司簽訂《貸款協議》約定：銀行向A公司提供貸款50萬元，用於購買原材料，借期1年；A公司未能按協議約定時間還本付息，銀行有權加收罰息；B公司作為擔保方，同意當A公司不能履行債務時，在銀行書面索償通知15天內，代A公司償還全部應付款項。後A公司未按期償還借款本息，B公司也未履行保證責任。現A公司已被吊銷企業法人營業執照，其資產、人員均不知去向，投資者情況不明，故銀行訴至法院要求B公司償還借款50萬元及利息、罰息。B公司應否承擔保證責任？
02
評析
本案的爭議焦點為B公司是否享有先訴抗辯權。
保證方式分為一般保證和連帶保證。當事人在合同中約定債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的為一般保證。一般保證人享有先訴抗辯權，在主合同糾紛未經審判或仲裁，並就債務人財產強制執行後仍不能履行債務時，一般保證人可以拒絕對債務承擔保證責任。也就是說一般保證人承擔的是補充清償的責任，而連帶保證承擔是連帶清償的責任，這是二者最核心的區別。
先訴抗辯權雖然是一種程序性權利，但兼具程序和實體兩方面的意義。通過先訴抗辯權設定一般保證人在後的清償順序，同時也限定了一般保證人的清償範圍是在債務人經強制執行後仍不能清償的部分。保證人選擇一般保證的方式也通常是基於此種原因。
但是先訴抗辯權也並非絕對，我國《擔保法》第17條規定了三種不能行使先訴抗辯權的情形：
01. 債務人地址變更致使債權人要求債務人履行債務存在重大困難的。一般保證的核心意思在於兩點，一是願意對債務提供保證擔保，二是在債務人不能清償的範圍內對債權人進行清償。先訴抗辯權是一般保證人享有的一種自衛性權利，旨在避免當債務人有清償能力時擴大擔保人責任。本條規定的情形，實為債權人無法向債務人追償的情形，此時應對一般保證人的先訴抗辯權進行突破，要求其按照“擔保”的意思表示履行擔保責任。
02. 法院受理債務人破產申請，並裁定中止執行程序的。在破產程序中，債務人資不抵債，此時通常認為債務人已不具備清償能力，一般保證人喪失先訴抗辯權。債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。
03. 一般保證人書面行使放棄先訴抗辯權的。該情形主要基於處分原則，權利人可以對自身權利進行處分，允許書面放棄。
具體到前述案例中，被保證人A公司的住所不明、營業執照被吊銷，投資者的情況不明。這種情況，使銀行向A公司請求清償債務發生很大困難，符合“擔保法”第十七條第三款第一項規定的“債務人地址變更致使債權人要求債務人履行債務存在重大困難的”情形。因此，B公司的先訴抗辯權不得行使，應向銀行承擔保證責任。
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