大家好，我是胖乎律師。這是胖乎律師金融犯罪研究專欄。
——專注於金融行業“罪與非罪”，用法律思維，致力提醒經營者和投資者規範經營和投資。
今天來跟大家聊一聊，企業常見融資經營行為與非法吸收公眾存款罪。
對於企業經營而言，企業的資金流轉往往是困擾企業主和企業經營者的一大難題，要讓企業高效運轉，資金在其中起到的作用不容小覷，但是在實際的經營過程中，流動資金週轉困難或是緊縮對企業而言是一項嚴峻的挑戰。
而為應對這個挑戰往往會忽視背後有一個棘手的隱患——非法吸收公眾存款罪。
正所謂螳螂捕蟬，黃雀在後。非法吸收公眾存款罪，就是企業主和企業經營者背後的黃雀，為此，我總結了非法吸收公眾存款罪中需要避免的五大雷區。
在開始介紹之前，首先需要來了解一下：
何為非法吸收公眾存款罪？它限定了企業經營中的哪些行為？
《刑法》第一百七十六條 非法吸收公眾存款罪
非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
這個罪名的認定體現了行為主體的不特定性和危害金融秩序的具體性相統一的特點。
這個特點應該如何理解呢？
行為主體的不特定性可以理解為：其行為主體可以是個人、單位或是企業。
而關於危害金融秩序的具體性可以從1998年國務院發佈的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條規定看出：
- 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；
- 未經依法批准，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；
- 非法發放貸款、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；
- 中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。
從對非法吸收公眾存款罪的認定和以上四種“危害金融秩序”的行為我們可以倒推出“非法吸收公眾存款罪”的五大雷區。
第一大雷區“社會不特定對象”，細節見成敗，法的細節需深究
“向社會不特定對象吸收存款”，這句話，說實在的，許多企業主一方面是理解有誤，另一方面是對司法環境的不熟悉，因此中招的不在少數。
某企業法人劉某，在面臨企業資金流轉困難的時候，以高利為誘，鼓動自己的員工向親朋募集了大量資金，從而因涉嫌非法吸收公眾存款罪，被公安機關帶走調查。
對此，劉某很是不解，根本不知道自己怎會犯非法吸收公眾存款罪，而經過公安機關的解答才得知，原來自己的行為已經屬於“向社會不特定對象吸收資金”的範疇。
而此時，悔之晚矣。
第二大雷區 “存款”，掩耳盜鈴加速企業的消亡
關於“非法吸收公眾存款”中的“存款”也是經常被誤解的地方，有些企業經營者很是擅長咬文嚼字，而對司法實踐的不瞭解讓他們吃了大虧。
從司法實踐中看，非法吸收公眾存款罪的認定中，“存款”所指的範圍並不是單純意義上的存款。
所吸收的款項可以是以各種形態存在的，相較而言，以“資金”一詞來理解則更為準確。這一點在對於“非法集資”相關的條例和司法解釋中有所顯現。
第三大雷區“非法性”，法的界限是企業負責人風險防控的難點
針對企業或是個人等涉嫌非法吸收公共存款中的非法性，在這個罪名的各種解釋中就可以看出——“非法”二字，佔比很重。
“非法”的範圍來看以說是相當廣泛的，而對個人或是企業的相關負責人而言，對法的認識很有可能尚不全面，更不要提“非法”了。
某種程度上而言“法無禁止即可為”這句話，是最大的坑，對法的瞭解都不全面如何能知道哪些是“可為”呢？
在司法實踐中，關於非法吸收公眾存款罪中的“非法性”問題逐漸顯現，因此，在《處置非法集資條例(徵求意見稿)》第2條中，非法集資被定義為：
未經依法許可或者違反國家有關規定，向不特定對象或者超過規定人數的特定對象籌集資金，並承諾還本付息或者給付回報的行為。
也就是說，對“非法性”進行了兩點拆分：
- 未經依法許可
- 違反國家有關規定
如此一來“非法性”的範圍得到限制，但對於企業經營者而言，需要了解“相關規定”的壓力並沒有減輕。
第四大雷區“變相吸收”,偷樑換柱的小聰明在法面前是大忌
《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條：
- 非法吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；
- 變相吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。
這裡面所解釋的“變相吸收”，就大範圍地容擴了資金的注入形式，確有經營者或是具有惡意吸收資金目的的個人，未獲批准，通過借貸、注資、入股等方式吸納資金，有的還簽訂了合同，但這種行為屬於非法吸收公眾存款罪的認定情形，相當於是“以合法形式達到非法目的”。
第五大雷區“以非法佔有為目的”，如何自證“目的”?
這個雷區可以說對企業而言幾乎是災難性的，因為是否是“以非法佔有為目的”吸納資金是認定屬“集資詐騙罪”還是“非法吸收公眾存款罪”的重要依據。
對企業主、企業法人以及企業經營相關負責人而言，對一些資金的走向及流轉經常會犯錯，這方面在創業者身上更有所體現：個人賬戶和公司賬戶“傻傻分不清楚”。
這種創業者“常見錯誤”，很有可能造成難以挽回的後果，尤其是在“集資詐騙罪”和“非法吸收公眾存款罪”的區分與認定上，資金的來源、流向、用途等都可能起到關鍵作用。
在這個時候，如何自證“目的”既是難點也是關鍵所在。
寫給企業家和創業者
從上面介紹的“五個雷區”的總結來看：
非法吸收公眾存款罪所涉及的範圍很廣，同時觸及的可能性極大，這就要求企業家和創業者們，在從事經營活動中對這方面的風險防控不容忽視。
從非法吸收公眾存款罪所表現出來的特點看，其具有“兜底罪”的色彩，對於金融行業從業者而言，從經營資質、經營方式、資金用途等等都要具有風險防控意識，防患於未然。
本期作者：王科棟律師 北京合弘威宇律師事務所
業務領域：金融、經濟犯罪，職務犯罪和企業法律合規
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