裁判概述：
根據《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》的規定，抵押權優先於一般債權，而建設工程價款優先權優先於抵押權和其他債權，但建設工程價款優先權不能對抗已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者。因此，抵押權和一般債權的行使也不能對抗購買商品房的消費者。
案情摘要：
1、2010年4月16日，周玉生與響華置業簽訂《定房協議》後，依約交付了定金並陸續支付絕大部分購房款，並由本人及其子女入住該房屋。
2、另查明，周玉生與響華置業未簽訂正式的購房合同，也未辦理過戶登記。
3、2012年5月7日，響華置業因另案借款合同糾紛，案涉房產被另案債權人申請法院查封。
4、周玉生向法院提出執行異議，被駁回後繼而提起案外人異議之訴。
爭議焦點：
案外人周玉生對案涉房產是否足以享有足以阻卻執行的實體權利？
法院觀點：
根據《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》的規定，抵押權優先於一般債權，而建設工程價款優先權優先於抵押權和其他債權，但建設工程價款優先權不能對抗已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者。因此，抵押權和一般債權的行使也不能對抗購房的消費者。在審理涉及消費者購買商品房的案件中，應當對消費者以居住為目的購房的權益予以特殊保護，消費者對房屋所享有的權益在順位上應當優先於其他債權。該批覆是更適合本案情形的具體規則。
本案中，雖然在一審法院查封之前，周玉生未在定房協議基礎上籤訂正式書面買賣合同，但是根據《中華人民共和國合同法》第三十六條的規定，當事人未採用書面形式訂立合同，但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。周玉生已經支付了絕大部分購房款，交納了相關雜費，已經履行了房屋買賣合同的主要義務，並已由本人及其子女入住實際佔有案涉房屋。因此，周玉生與響華置業已經形成房屋買賣合同關係。周玉生為本人及其子女生活居住需要從房地產開發經營者響華置業處購買商品房，其屬於上述司法解釋中規定的購房消費者，應當對其以居住為目的購房的權益予以特殊保護。
因此，周玉生對案涉房屋所享有的權益，在受法律保護的順位上應優先於廣博金穗公司對響華置業的債權。
案例索引：
(2017)最高法民再194號
相關法條：
《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》
一、 人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。
二、 消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。
《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》
2015年5月5日起施行
第二十八條 金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持:
（一） 在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二） 在人民法院查封之前已合法佔有該不動產；
（三） 已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩餘價款按照人民法院的要求交付執行；
（四） 非因買受人自身原因未辦理過戶登記。
第二十九條 金錢債權執行中,買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋；
（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。
《九民會議紀要》
126.【商品房消費者的權利與抵押權的關係】根據《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第1條、第2條的規定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先於抵押權人的抵押權，故抵押權人申請執行登記在房地產開發企業名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執行異議的，人民法院依法予以支持。但應當特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預售不規範現象為保護消費者生存權而作出的例外規定，必須嚴格把握條件，避免擴大範圍，以免動搖抵押權具有優先性的基本原則。因此，這裡的商品房消費者應當僅限於符合本紀要第125條規定的商品房消費者。買受人不是本紀要第125條規定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規則。
實務分析：
《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第28條和第29條是買受房產未過戶，被出賣方債權人執行時，不動產買受人主張實體權利排除執行的相關規定。其中第28條是在《查封規定》第十七條的基礎上完善的，第29條是參照《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》的立法目的，對於以消費（或居住）為目的的一手購房者排除執行作出的規定。
在上述規定實施（2015年5月15日）之前發生的消費者直接購買開發商房產，未交付、未佔有的，買受人是否能夠排除因開發商為被執行人所造成的對房產的執行呢？針對這一問題，筆者在2018年4月25日曾在《最高院：案外人依據“買受人權利優於工程款，當然優於其餘債權”之推論對抗執行，不能當然被支持！》解析最高院（2015）民申字第110號判決。該判決中最高院合議庭認為應適用當時《查封規定》第十七條規定，以未佔有為由判定不能排除執行。案件中買受人再審提出，依據《工程款優先權批覆》規定：消費者權利＞工程款優先權（《批覆》第二條）；工程款優先權＞抵押權或其他債權（《批覆》第一條）；所以可推導出：買受人權利＞其他債權，消費者存在符合《批覆》中可對抗工程款優先權的要件的，應足以對抗查封，最高院予以否定，筆者對判例中的分析和認定不能認同。
本文判例法律關係及案件事實與（2015）民申字第110號幾乎相同，最高院作出完全相反的認定，最高院在本文案例法律適用時，認為消費者實體權益可以對抗法定優先權（工程款優先權）當然可以對抗普通債權，筆者認為較為合理，特此推薦！本判例精神符合近期出臺的《九民紀要》第126條的表述，且本文援引判例重點查明瞭異議人房產是用於本人和子女居住，異議人也符合紀要強調的消費者範疇。
同時《九民紀要》對此權益位階主張對抗的適用作出了細化規定：一是應當嚴格把握適用的條件，強調此情況是針對實踐中存在的商品房預售不規範現象為保護消費者生存權而作出的例外規定，必須嚴格把握條件，避免擴大範圍，以免動搖抵押權具有優先性的基本原則。二是應當嚴格判斷異議人是否有居住利益優先保護的價值，以此判定異議人是否屬於消費者購房人。反之，非消費者購房人的權利不應優先於抵押權。只有基於居住利益至上的考慮，才能作特別的突破，而這種突破不能無限擴大，否則會衝擊現有的交易秩序。三是消費者購房人的概念相對應的是房地產企業，因此，二手房並無適用的餘地。二手房購房人的權利不應當優先於抵押權人，除非抵押權人同意出賣人轉讓涉案房屋 。
本文援引判例給我們的啟發：在成文法系，法律（包括司法解釋）的制定存在滯後於社會發展的情況，立法機關不可能將以後所有可能發生和出現的情形都通過總結和分類寫入法律，法律規定的例外往往總比規則先到。所以，在實務中我們應當善於結合現有法律規定，尋找相關規定的立法本意。並且充分認識在民事關係中的權利位階關係，善於利用權利位階推導出自己需要保護的權益。在此過程中通過梳理參照實務中的權威判例往往可以幫我們突破固有的思維侷限性。
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