最高法:2019年10月21日前的高利放貸不定罪

2019年11月28日,最高人民法院旗下《人民法院報》發佈文章《的理解與適用》,對此前最高院、最高檢、公安部和司法部於2019年10月21日聯合下發且在該日開始施行的《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(簡稱“《意見》”)的理解與適用予以明確。

11月28日這篇文章的意義在於,《意見》確立的兜底入罪條款非法經營罪(即構成非法放貸,就適用非法經營罪)的生效時間為2019年10月21日,即該《意見》實施日期。在2019年10月21日前非法放貸,並不觸發兜底犯罪條款非法經營罪,使得此前的放貸行為並不必然被定罪。

據瞭解,朱和慶身份為最高人民法院邢三庭副廳長;周川身份為全國審判業務專家、最高人民法院行政審判庭審判長、二級高級法官於泓,最高人民法院刑三庭審判長、三級高級法官;李夢龍身份為最高人民法院掃黑辦法官。

此前,朱和慶、周川和李夢龍等三人在《人民法院報》發佈了《的理解與適用》,認為高利貸、“砍頭息”和暴力催收均非“套路貸”,且“套路貸”人員並不必然是黑惡勢力。遺憾的是,最高院這三位人士在最高院官方媒體發佈的專業指導文章,對公檢法均影響甚微。消費金融行業只能等待歷史給出公正的答案,但是波詭雲譎的歷史有時候並不會給出公正的答案,如之奈何!

以下為朱和慶、周川和李夢龍的文章《的理解與適用》原文:

《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的理解與適用

朱和慶 周 川 李夢龍

制定背景和過程:

民間借貸,是一種廣泛存在的民間資金融通活動,作為平等民事主體之間的經濟互助行為,一定程度上滿足了社會融資需求,對於促進經濟發展起到有益補充作用。但由於其遊離於正規金融體系之外,自身帶有混亂、無序的弊端,故在逐利動機驅使下容易發生性質變異,並隨之誘發一系列負面效應。近些年來,對外出藉資金行為背離民間借貸本質的問題愈加嚴重,一些已經脫離民間借貸個體的、偶然的、互助式的存在模式,演化為出借人的經常性謀利手段,並向著資本運作方式規模化發展,客觀上已經形成一種未經有權部門批准、未取得合法資質從事發放貸款業務的非法金融業務活動。非法放貸活動不僅擾亂金融市場秩序,而且易於滋生黑惡勢力,引發各類伴生和次生違法犯罪活動,是掃黑除惡專項鬥爭聚焦的重點領域之一。實踐中,由於非法放貸的認定缺乏明確、統一標準,是否應納入刑事司法調整範圍也存在較大爭議,導致部分嚴重擾亂金融市場秩序的非法放貸活動得不到有效打擊處理,社會各界和一線政法單位對此反映強烈。

為貫徹落實全國掃黑除惡專項鬥爭推進會有關精神,解決辦案一線懲治非法放貸活動面臨的問題和障礙,進一步明確法律適用,統一定罪量刑標準,提高專項鬥爭法治化水平,按照全國掃黑辦部署要求,最高人民法院第一時間成立了專題調研小組,經過深入調研,在認真總結實踐經驗和突出問題的基礎上研究起草了《意見》稿,並以《意見》稿為基礎通過召開調研座談會、書面徵求意見等多種形式廣泛聽取意見,幾經修改和完善後形成《意見》。《意見》經最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部會籤,於2019年10月21日向社會公佈並施行。

為依法懲治非法放貸犯罪活動,切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩定,有效防範因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動,保護公民、法人和其他組織合法權益,在全國掃黑辦的統籌協調下,最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定印發了《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(法發〔2019〕24號,以下簡稱《意見》),自2019年10月21日起施行。為便於司法實踐中準確理解和正確適用,現對《意見》的制定背景、主要內容予以簡要介紹和說明。

《意見》共8條,主要包括以下內容:

一、關於非法放貸行為的認定及定罪處罰依據

實踐中,非法放貸行為缺乏明確、統一認定標準,是否應對非法放貸行為追究刑事責任、應對哪些非法放貸行為追究刑事責任、應以何種罪名追究刑事責任也均存在認識分歧。為解決這些問題,《意見》第一條第一款將“非法放貸行為”界定為“違反國家規定,未經監管部門批准,或者超越經營範圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序”,並在此基礎上進一步明確,實施非法放貸行為達到“情節嚴重”程度,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。根據《意見》規定,在認定非法放貸行為時應著重把握以下方面:

一是放貸行為的違法性。非法經營罪屬於行政犯,需要“違反國家規定”才能入罪。國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第一款第(三)項規定:“本辦法所稱非法金融業務活動,是指未經中國人民銀行批准,擅自從事的下列活動:……非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣”。同時,在第二十二條中規定:“設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動,構成犯罪的,依法追究刑事責任……”銀行業監督管理法第十九條規定:“未經國務院銀行業監督管理機構批准,任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。”第四十四條規定:“擅自設立銀行業金融機構或者非法從事銀行業金融機構的業務活動的,由國務院銀行業監督管理機構予以取締;構成犯罪的,依法追究刑事責任……”因此,從事發放貸款業務需要經過有關金融監管部門批准。“未經監管部門批准,或者超越經營範圍”,是認定非法放貸行為並進而視情節對其以非法經營罪論處的必要條件。

《刑法》

第二百二十五條 非法經營罪

違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的;(三)未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(2011年修訂)

2011年1月8日國務院令第588號

第四條 本辦法所稱非法金融業務活動,是指未經中國人民銀行批准,擅自從事的下列活動:

(一)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;

(二)未經依法批准,以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;

(三)非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣;

(四)中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。

前款所稱非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批准,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動;所稱變相吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批准,不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。

第二十二條 設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,由中國人民銀行沒收非法所得,並處非法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有非法所得的,處10萬元以上50萬元以下的罰款。

《中華人民共和國銀行業監督管理法(2006修正)》

第十九條 未經國務院銀行業監督管理機構批准,任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。

第四十四條 擅自設立銀行業金融機構或者非法從事銀行業金融機構的業務活動的,由國務院銀行業監督管理機構予以取締;構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,由國務院銀行業監督管理機構沒收違法所得,違法所得五十萬元以上的,並處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的,處五十萬元以上二百萬元以下罰款。

二是放貸活動的職業性。有別於互助式的、偶然的民間資金融通行為,非法放貸作為一種經營行為,必然包含著出借目的營利性和出借行為反覆性。為了準確區分非法放貸行為和正常的民間借貸,揭示非法放貸行為人以放貸為業的行為實質,《意見》第一條第一款規定非法放貸行為人需“以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款”,並且在第一條第二款明確“前款規定中的‘經常性地向社會不特定對象發放貸款’,是指2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上。”此外,《意見》第一條第三款還進一步明確了貸款到期後延長還款期限這一情況下,發放貸款次數的計算問題。應當注意的是,在延長還款期限後僅改變約定利率或者利息計算方式,但出借的本金金額未實際增加的,發放貸款次數仍按照1次計算;如果在延長還款期限後追加出藉資金,或者將借款人已償還貸款重新借出的,放貸次數另行計算。

《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》

一、違反國家規定,未經監管部門批准,或者超越經營範圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。

前款規定中的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”,是指2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上。

貸款到期後延長還款期限的,發放貸款次數按照1次計算。

三是放貸對象的不特定性。發放貸款行為的開放性,是非法放貸這一非法金融業務活動與民間借貸的又一重要區別。為此,《意見》第一條第一款強調非法放貸行為人發放貸款的對象是“社會不特定對象”,並且在《意見》第一條第二款將“社會不特定對象”解讀為“不特定多人(包括單位和個人)”,即非法放貸行為人需要2年內累計向多個不特定的單位或者個人,以借款或其他名義出借資金10次以上。

二、關於“情節嚴重”“情節特別嚴重”的一般認定標準

根據刑法第二百二十五條規定,以非法經營罪追究刑事責任需要達到“情節嚴重”的程度。通過刑事司法入罪處刑,是最為嚴厲的法律制裁措施,故應只適用於社會危害性嚴重,民事、行政等其他法律手段都無法有效調整的行為。實踐中,非法高利放貸是非法放貸活動中危害最突出的部分,所造成的後果和引發的問題是多方面的,不僅嚴重擾亂金融市場秩序,制約實體經濟發展,使企業或個人陷入債務深淵,而且還誘發大量非法拘禁、尋釁滋事等違法犯罪活動,併為黑惡勢力滋生蔓延提供土壤。因此,《意見》將運用刑法手段打擊的目標鎖定為非法高利放貸,結合民事司法解釋關於民間借貸利率的規定,明確“以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為”是認定非法放貸“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的前提條件,從而有效防止擴大打擊面,併為民事司法和行政執法留出必要空間。此外,根據司法統計和調研所掌握的情況,《意見》還從非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量以及所造成的危害後果等方面,規定了非法放貸“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的具體認定標準。

對於《意見》第二條第一款中的“以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為,具有下列情形之一的,屬於刑法第二百二十五條規定的‘情節嚴重’,但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的,定罪量刑時不得計入”,執法辦案時需要重點把握。例如,行為人2年內共向不特定多人以借款名義出借資金10次,但其中只有9次實際年利率超過36%,還有1次未超過,則其行為不符合“以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為”的標準,不能以非法經營罪定罪處罰。又如,行為人(個人)2年內共向不特定多人以借款名義出借資金15次,其中單次放貸行為實際年利率超過36%的有11次,非法放貸數額共計210萬元;未超過36%的有4次,非法放貸數額共計900萬元。按照《意見》規定,只能根據其中11次高利放貸行為及其相應的非法放貸數額210萬元定罪量刑,該行為人非法放貸構成非法經營罪,但屬於“情節嚴重”,而非“情節特別嚴重”,應在五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金的法定刑幅度內量刑。

《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》

二、以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為,具有下列情形之一的,屬於刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”,但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的,定罪量刑時不得計入:

(一)個人非法放貸數額累計在200萬元以上的,單位非法放貸數額累計在1000萬元以上的;

(二)個人違法所得數額累計在80萬元以上的,單位違法所得數額累計在400萬元以上的;

(三)個人非法放貸對象累計在50人以上的,單位非法放貸對象累計在150人以上的;

(四)造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重後果的。

具有下列情形之一的,屬於刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”:

(一)個人非法放貸數額累計在1000萬元以上的,單位非法放貸數額累計在5000萬元以上的;

(二)個人違法所得數額累計在400萬元以上的,單位違法所得數額累計在2000萬元以上的;

(三)個人非法放貸對象累計在250人以上的,單位非法放貸對象累計在750人以上的;

(四)造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等特別嚴重後果的。

三、關於“情節嚴重”“情節特別嚴重”的特別認定標準

實踐中,一些犯罪嫌疑人、被告人曾因非法放貸行為受過行政處罰,但拒不悔改並再次實施。還有一些案件,犯罪嫌疑人、被告人以超高利率大量放貸,社會危害極為嚴重。針對這兩種惡劣情形,《意見》第三條規定了“情節嚴重”“情節特別嚴重”的特別認定標準,相應降低入罪門檻,體現依法從嚴懲處精神。

《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》

三、非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量接近本意見第二條規定的“情節嚴重”“情節特別嚴重”的數額、數量起點標準,並具有下列情形之一的,可以分別認定為“情節嚴重”“情節特別嚴重”:

(一)2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的;

(二)以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。

前款規定中的“接近”,一般應當掌握在相應數額、數量標準的80%以上。

四、關於“向社會不特定對象發放貸款”的把握

《意見》第四條區分不同情況,對“向社會不特定對象發放貸款”的把握問題作出明確。如果行為人出借資金僅限定於親友、單位內部人員等特定對象,其行為就不符合非法放貸這一非法金融業務活動的對象不特定性特徵,不宜認定為非法放貸,更不能以非法經營罪論處。因此,《意見》第四條規定:“僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金,不得適用本意見第一條的規定定罪處罰。”

針對司法實踐中非法放貸行為手段不斷翻新的實際情況,為避免行為人假借向親友、單位內部人員等特定對象出借資金之名非法放貸,《意見》第四條明確,具有以下三種情形之一的,定罪量刑時應當與向不特定對象非法放貸的行為一併處理:一是通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的情形。二是以發放貸款為目的,將社會人員吸收為單位內部人員,並向其發放貸款的情形。三是向社會公開宣傳,同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的情形。

《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》

四、僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金,不得適用本意見第一條的規定定罪處罰。但具有下列情形之一的,定罪量刑時應當與向不特定對象非法放貸的行為一併處理:

(一)通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的;

(二)以發放貸款為目的,將社會人員吸收為單位內部人員,並向其發放貸款的;

(三)向社會公開宣傳,同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的。

五、關於非法放貸數額、實際年利率等的認定和計算標準

根據《意見》有關規定,實際年利率、非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等均是影響定罪量刑的重要因素。《意見》第五條針對調研中各方反映的問題,分別規定了實際年利率、非法放貸數額、違法所得數額等的計算方法,避免理解認識差異導致執法尺度不一。

《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》

五、非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、諮詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的,相關數額在計算實際年利率時均應計入。

非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物,均應計入違法所得。

非法放貸行為未經處理的,非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等應當累計計算。

首先,在非法放貸數額認定方面,從借款本金中預先扣除利息、計收復利等做法在非法放貸行為中極為常見,這就導致借據、收據、借條等憑證所載明的本金金額與非法放貸行為人實際出借的本金金額存在差異,究竟應以何種金額認定非法放貸數額需要明確。因此,《意見》第五條第一款結合民事法律和司法解釋有關本金金額認定的規定,明確非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額,即按照借款人實際能夠完全支配和使用的借款金額作出認定。

其次,在實際年利率計算方面,雖然逾期利息、違約金以及介紹費、諮詢費、管理費等費用在民法上性質有所差異,但是在實踐中非法放貸行為人為規避利率上限,經常假借以上名目,或者採用從本金中預先扣除等方式收取利息。《意見》第五條第一款結合民事法律和司法解釋中對逾期利息、違約金、其他費用並存時,總計超過利率上限部分不予保護的規定精神,以從嚴管理角度出發,明確非法放貸行為人以介紹費、諮詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的,相關數額在計算實際年利率時均應計入。例如,非法放貸行為人在單次非法放貸活動中實際出借本金1000萬元,借期1年,同時與借款人約定,除按照年利率24%還本付息外,還需要支付180萬元的管理費。根據《意見》規定,在計算該次非法放貸行為的實際年利率時,應當以本金1000萬元為基數,將240萬元約定利息和180萬元管理費一併計入,計得該次非法放貸行為的實際年利率為42%。

再次,在違法所得數額認定方面,考慮到借貸市場有著極強的複雜性,非法放貸行為人的資金來源千差萬別,有的還極為隱蔽,為便於司法實踐操作,《意見》第五條第二款規定“非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物,均應計入違法所得”。

最後,針對未經處理的非法放貸行為,《意見》第五條第三款明確,“非法放貸行為未經處理的,非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等應當累計計算。”

六、關於非法放貸與伴生、次生犯罪的罪數處斷問題

針對非法放貸活動易於誘發伴生、次生犯罪的特點,《意見》第六條規定了非法放貸與相關犯罪的罪數處斷原則。為從事非法放貸活動,實施擅自設立金融機構、套取金融機構資金高利轉貸、騙取貸款、非法吸收公眾存款等行為,非法放貸行為和前述行為同時構成犯罪的,由於存在牽連或者競合關係,所侵犯的客體具有類似性,《意見》明確除刑法、司法解釋另有規定外,應當擇一重罪處罰。對於非法放貸的次生犯罪,即非法放貸行為本身已構成犯罪,為強行索要因非法放貸而產生的債務,又實施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物、尋釁滋事等行為,構成犯罪的,由於所侵犯的客體存在明顯差異,《意見》明確除刑法、司法解釋另有規定外,依法應當數罪併罰。

《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》

六、為從事非法放貸活動,實施擅自設立金融機構、套取金融機構資金高利轉貸、騙取貸款、非法吸收公眾存款等行為,構成犯罪的,應當擇一重罪處罰。

為強行索要因非法放貸而產生的債務,實施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物、尋釁滋事等行為,構成犯罪的,應當數罪併罰。

糾集、指使、僱傭他人採用滋擾、糾纏、鬨鬧、聚眾造勢等手段強行索要債務,尚不單獨構成犯罪,但實施非法放貸行為已構成非法經營罪的,應當按照非法經營罪的規定酌情從重處罰。

以上規定的情形,刑法、司法解釋另有規定的除外。

七、關於對黑惡勢力非法放貸的從嚴懲處

實踐中,非法放貸是黑惡勢力易於染指的重點領域。一方面,非法放貸行為人為了擴大業務範圍,確保能夠收回本金及高息,往往會有組織地發放貸款並採取暴力、威脅等方式催收,從而形成非法放貸、討債團伙,如果任其發展,很容易蛻變為黑惡勢力;另一方面,由於獲利快、收益高,非法放貸也成為了一些黑惡勢力聚斂錢財的重要手段。正是基於非法放貸與黑惡勢力犯罪之間的客觀聯繫,《意見》才作為掃黑除惡專項鬥爭系列規範性文件出臺,目的就是要聚焦重點領域精準發力,持續將專項鬥爭引向深入。為準確認定、懲處涉及非法放貸活動的黑惡勢力違法犯罪組織,《意見》第七條第一款要求,有組織地非法放貸,同時又有其他違法犯罪活動,符合黑惡勢力認定標準的,應當分別按照黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團偵查、起訴、審判。

《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》

七、有組織地非法放貸,同時又有其他違法犯罪活動,符合黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團認定標準的,應當分別按照黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團偵查、起訴、審判。

黑惡勢力非法放貸的,據以認定“情節嚴重”“情節特別嚴重”的非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量起點標準,可以分別按照本意見第二條規定中相應數額、數量標準的50%確定;同時具有本意見第三條第一款規定情形的,可以分別按照相應數額、數量標準的40%確定。

此外,為了對黑惡勢力非法放貸充分體現區別對待、依法嚴懲的政策精神,《意見》第七條第二款對黑惡勢力非法放貸的入罪標準和加重處罰標準均大幅降低,明確據以認定“情節嚴重”“情節特別嚴重”的非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量起點標準,可以分別按照一般情況下相應數額、數量標準的50%確定;同時具有《意見》第三條第一款規定情形的,可以分別按照一般情況下相應數額、數量標準的40%確定。

八、關於《意見》的時間效力問題

在《意見》出臺前,根據最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》(法發〔2011〕155號)的規定,擬適用刑法第二百二十五條第(四)項對非法放貸行為以非法經營罪論處的案件,均應當作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。根據該規定,最高人民法院曾於2012年12月26日對廣東省高級人民法院請示的被告人何偉光、張勇泉等非法經營案作出批覆,明確對何偉光、張勇泉等人的高利放貸行為不宜以非法經營罪定罪處罰。該批覆雖然是最高人民法院對個案的批覆,但是長期以來在司法實踐中已然起到了重要的指導作用,為類似案件的處理提供了規範和指引。為此,《意見》第八條明確,對於《意見》施行前發生的非法放貸行為,仍依照最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》的規定辦理。對於《意見》第八條規定,在司法實踐中需著重把握以下方面:一是為貫徹罪刑法定原則,辦案機關應當準確理解和把握《意見》的時間效力問題,對於《意見》施行前發生的非法放貸行為,在實體處理上要注意與最高人民法院《關於被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批覆》精神保持一致。二是行為人非法發放貸款在《意見》施行前,收回本息在《意見》施行後的,應當認定為“本意見施行前發生的非法放貸行為”。三是行為人在《意見》施行之前、之後均有非法放貸行為的,只能對施行後的行為適用《意見》相關規定定罪處罰。

附屬材料一:關於被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批覆

最高法:2019年10月21日前的高利放貸不定罪

附屬材料二:《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第八條規定:本意見自2019年10月21日起施行。對於本意見施行前發生的非法放貸行為,依照最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》(法發〔2011〕155號)的規定辦理。


最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部

印發《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的通知


各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳(局)、司法廳(局),解放軍軍事法院、軍事檢察院,新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院、新疆生產建設兵團人民檢察院、公安局、司法局:

為依法懲治非法放貸犯罪活動,切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩定,有效防範因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動,保護公民、法人和其他組織合法權益,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定了《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》,請認真貫徹執行。

最高人民法院

最高人民檢察院

公安部

司法部

2019年7月23日


李舒律師(北京雲亭律師事務所):

這幾年,無論是打擊職業放貸、還是套路貸、還是掃黑除惡、還是保護民營企業家產權,客觀地說,有些雖然有明顯的運動痕跡,但對當下諸多亂象而言,可能也只能是:治沉痾用猛藥。強有力的金融管制,導致民營企業融資困難,加上投資渠道有限,客觀上,給很多閒置資金以可趁之機。

就我這些年辦理的大量涉企業家的各類案件而言,我們見過太多的是是非非和悲歡離合。企業家們不貸款現在就會死,高利貸,年底就會死,這個道理,大家都懂,飲鴆止渴,也是不得已而為之。甚至有些人,在急難之中,借了高利貸,還款時積重難返,希望將放貸一方用刑事手段搞掉,也是不得已而為之。

金融,往往意味著高利。這個行業,缺乏規制。現在,無論打擊職業放貸還是打擊套路貸等,刑事制裁越來越嚴厲,手段越來越剛猛,這一系列的整頓,難免會給很多人,無論是放貸一方(債權人、申請執行人)還是借貸一方(債務人、擔保人、被執行人)帶來巨大的影響。作為法律工作者,惟願這個過程,嚴格把握入罪標準,矯枉不能過正。相關領域人員,也要及時學習新規,掌握標準和尺度。

本意見自2019年10月21日起施行,各位借貸的、放貸的讀者朋友們,都要留意。無論如何,對非法放貸的職業放貸人而言,可能這是一個短期難以過去的噩夢。

附全文

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部

關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見

為依法懲治非法放貸犯罪活動,切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩定,有效防範因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動,保護公民、法人和其他組織合法權益,根據刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋、規範性文件的規定,現對辦理非法放貸刑事案件若干問題提出如下意見:

一、違反國家規定,未經監管部門批准,或者超越經營範圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。

前款規定中的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”,是指2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上。

貸款到期後延長還款期限的,發放貸款次數按照1次計算。

二、以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為,具有下列情形之一的,屬於刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”,但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的,定罪量刑時不得計入:

(一)個人非法放貸數額累計在200萬元以上的,單位非法放貸數額累計在1000萬元以上的;

(二)個人違法所得數額累計在80萬元以上的,單位違法所得數額累計在400萬元以上的;

(三)個人非法放貸對象累計在50人以上的,單位非法放貸對象累計在150人以上的;

(四)造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重後果的。

具有下列情形之一的,屬於刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”:

(一)個人非法放貸數額累計在1000萬元以上的,單位非法放貸數額累計在5000萬元以上的;

(二)個人違法所得數額累計在400萬元以上的,單位違法所得數額累計在2000萬元以上的;

(三)個人非法放貸對象累計在250人以上的,單位非法放貸對象累計在750人以上的;

(四)造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等特別嚴重後果的。

三、非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量接近本意見第二條規定的“情節嚴重”“情節特別嚴重”的數額、數量起點標準,並具有下列情形之一的,可以分別認定為“情節嚴重”“情節特別嚴重”:

(一)2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的;

(二)以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。

前款規定中的“接近”,一般應當掌握在相應數額、數量標準的80%以上。

四、僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金,不得適用本意見第一條的規定定罪處罰。但具有下列情形之一的,定罪量刑時應當與向不特定對象非法放貸的行為一併處理:

(一)通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的;

(二)以發放貸款為目的,將社會人員吸收為單位內部人員,並向其發放貸款的;

(三)向社會公開宣傳,同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的。

五、非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、諮詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的,相關數額在計算實際年利率時均應計入。

非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物,均應計入違法所得。

非法放貸行為未經處理的,非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等應當累計計算。

六、為從事非法放貸活動,實施擅自設立金融機構、套取金融機構資金高利轉貸、騙取貸款、非法吸收公眾存款等行為,構成犯罪的,應當擇一重罪處罰。

為強行索要因非法放貸而產生的債務,實施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物、尋釁滋事等行為,構成犯罪的,應當數罪併罰。

糾集、指使、僱傭他人採用滋擾、糾纏、鬨鬧、聚眾造勢等手段強行索要債務,尚不單獨構成犯罪,但實施非法放貸行為已構成非法經營罪的,應當按照非法經營罪的規定酌情從重處罰。

以上規定的情形,刑法、司法解釋另有規定的除外。

七、有組織地非法放貸,同時又有其他違法犯罪活動,符合黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團認定標準的,應當分別按照黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團偵查、起訴、審判。

黑惡勢力非法放貸的,據以認定“情節嚴重”“情節特別嚴重”的非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量起點標準,可以分別按照本意見第二條規定中相應數額、數量標準的50%確定;同時具有本意見第三條第一款規定情形的,可以分別按照相應數額、數量標準的40%確定。

八、本意見自2019年10月21日起施行。對於本意見施行前發生的非法放貸行為,依照最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》(法發〔2011〕155號)的規定辦理。


非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法(2011修訂)


(1998年7月13日中華人民共和國國務院令第247號發佈 根據2011年1月8日國務院令第588號《國務院關於廢止和修改部分行政法規的決定》修訂)


第一章 總 則

第一條 為了取締非法金融機構和非法金融業務活動,維護金融秩序,保護社會公眾利益,制定本辦法。

第二條 任何非法金融機構和非法金融業務活動,必須予以取締。

第三條 本辦法所稱非法金融機構,是指未經中國人民銀行批准,擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構。

非法金融機構的籌備組織,視為非法金融機構。

第四條 本辦法所稱非法金融業務活動,是指未經中國人民銀行批准,擅自從事的下列活動:

(一)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;

(二)未經依法批准,以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;

(三)非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣;

(四)中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。

前款所稱非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批准,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動;所稱變相吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批准,不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。

第五條 未經中國人民銀行依法批准,任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。

對非法金融機構和非法金融業務活動,工商行政管理機關不予辦理登記。

對非法金融機構和非法金融業務活動,金融機構不予開立賬戶、辦理結算和提供貸款。

第六條 非法金融機構和非法金融業務活動由中國人民銀行予以取締。

非法金融機構設立地或者非法金融業務活動發生地的地方人民政府,負責組織、協調、監督與取締有關的工作。

第七條 中國人民銀行依法取締非法金融機構和非法金融業務活動,任何單位和個人不得干涉,不得拒絕、阻撓。

第八條 中國人民銀行工作人員在履行取締非法金融機構和非法金融業務活動的職責中,應當依法保守秘密。

第二章 取 締 程 序

第九條 對非法金融機構、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款以及非法集資,中國人民銀行一經發現,應當立即調查、核實;經初步認定後,應當及時提請公安機關依法立案偵查。

第十條 在調查、偵查非法金融機構和非法金融業務活動的過程中,中國人民銀行和公安機關應當互相配合。

第十一條 對非法金融機構和非法金融業務活動的犯罪嫌疑人、涉案資金和財產,由公安機關依法採取強制措施,防止犯罪嫌疑人逃跑和轉移資金、財產。

第十二條 對非法金融機構和非法金融業務活動,經中國人民銀行調查認定後,作出取締決定,宣佈該金融機構和金融業務活動為非法,責令停止一切業務活動,並予公告。

第十三條 中國人民銀行發現金融機構為非法金融機構或者非法金融業務活動開立賬戶、辦理結算和提供貸款的,應當責令該金融機構立即停止有關業務活動。

設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動騙取工商行政管理機關登記的,一經發現,工商行政管理機關應當立即註銷登記或者變更登記。

第十四條 中國人民銀行對非法金融機構和非法金融業務活動進行調查時,被調查的單位和個人必須接受中國人民銀行依法進行的調查,如實反映情況,提供有關資料,不得拒絕、隱瞞。

第十五條 中國人民銀行調查非法金融機構和非法金融業務活動時,對與案件有關的情況和資料,可以採取記錄、複製、錄音等手段取得證據。

在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下,中國人民銀行可以依法先行登記保存,當事人或者有關人員不得銷燬或者轉移證據。

第三章 債權債務的清理清退

第十六條 因非法金融業務活動形成的債權債務,由從事非法金融業務活動的機構負責清理清退。

第十七條 非法金融機構一經中國人民銀行宣佈取締,有批准部門、主管單位或者組建單位的,由批准部門、主管單位或者組建單位負責組織清理清退債權債務;沒有批准部門、主管單位或者組建單位的,由所在地的地方人民政府負責組織清理清退債權債務。

第十八條 因參與非法金融業務活動受到的損失,由參與者自行承擔。

第十九條 非法金融業務活動所形成的債務和風險,不得轉嫁給未參與非法金融業務活動的國有銀行和其他金融機構以及其他任何單位。

第二十條 債權債務清理清退後,有剩餘非法財物的,予以沒收,就地上繳中央金庫。

第二十一條 因清理清退發生糾紛的,由當事人協商解決;協商不成的,通過司法程序解決。

第四章 罰  則

第二十二條 設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,由中國人民銀行沒收非法所得,並處非法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有非法所得的,處10萬元以上50萬元以下的罰款。

第二十三條 擅自批准設立非法金融機構或者擅自批准從事非法金融業務活動的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

第二十四條 金融機構違反規定,為非法金融機構或者非法金融業務活動開立賬戶、辦理結算或者提供貸款的,由中國人民銀行責令改正,沒收違法所得,並處違法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得的,處10萬元以上50萬元以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予紀律處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

第二十五條 拒絕、阻礙中國人民銀行依法執行職務,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,由公安機關依法給予治安管理處罰。

第二十六條 中國人民銀行工作人員在履行取締非法金融機構和非法金融業務活動的職責中洩露秘密的,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

第二十七條 中國人民銀行、公安機關和工商行政管理機關工作人員翫忽職守、濫用職權、徇私舞弊,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,依法給予行政處分。

中國人民銀行工作人員對非法金融機構和非法金融業務活動案件,應當移交公安機關而不移交,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,依法給予行政處分。

第五章 附  則

第二十八條 取締非法證券機構和非法證券業務活動參照本辦法執行,由中國證券監督管理委員會負責實施,並可以根據本辦法的原則制定具體實施辦法。

取締非法商業保險機構和非法商業保險業務活動參照本辦法執行,由國務院商業保險監督管理部門負責實施,並可以根據本辦法的原則制定具體實施辦法。

第二十九條 本辦法施行前設立的各類基金會、互助會、儲金會、資金服務部、股金服務部、結算中心、投資公司等機構,超越國家政策範圍,從事非法金融業務活動的,應當按照國務院的規定,限期清理整頓。超過規定期限繼續從事非法金融業務活動的,依照本辦法予以取締;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任。

第三十條 本辦法自發布之日起施行。


中華人民共和國銀行業監督管理法(2006修正)


(2003年12月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過 根據2006年10月31日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關於修改〈中華人民共和國銀行業監督管理法〉的決定》修正)

目 錄

第一章 總 則

第二章 監督管理機構

第三章 監督管理職責

第四章 監督管理措施

第五章 法律責任

第六章 附 則

第一章 總 則

第一條 為了加強對銀行業的監督管理,規範監督管理行為,防範和化解銀行業風險,保護存款人和其他客戶的合法權益,促進銀行業健康發展,制定本法。

第二條 國務院銀行業監督管理機構負責對全國銀行業金融機構及其業務活動監督管理的工作。

本法所稱銀行業金融機構,是指在中華人民共和國境內設立的商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構以及政策性銀行。

對在中華人民共和國境內設立的金融資產管理公司、信託投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經國務院銀行業監督管理機構批准設立的其他金融機構的監督管理,適用本法對銀行業金融機構監督管理的規定。

國務院銀行業監督管理機構依照本法有關規定,對經其批准在境外設立的金融機構以及前二款金融機構在境外的業務活動實施監督管理。

第三條 銀行業監督管理的目標是促進銀行業的合法、穩健運行,維護公眾對銀行業的信心。

銀行業監督管理應當保護銀行業公平競爭,提高銀行業競爭能力。

第四條 銀行業監督管理機構對銀行業實施監督管理,應當遵循依法、公開、公正和效率的原則。

第五條 銀行業監督管理機構及其從事監督管理工作的人員依法履行監督管理職責,受法律保護。地方政府、各級政府部門、社會團體和個人不得干涉。

第六條 國務院銀行業監督管理機構應當和中國人民銀行、國務院其他金融監督管理機構建立監督管理信息共享機制。

第七條 國務院銀行業監督管理機構可以和其他國家或者地區的銀行業監督管理機構建立監督管理合作機制,實施跨境監督管理。

第二章 監督管理機構

第八條 國務院銀行業監督管理機構根據履行職責的需要設立派出機構。國務院銀行業監督管理機構對派出機構實行統一領導和管理。

國務院銀行業監督管理機構的派出機構在國務院銀行業監督管理機構的授權範圍內,履行監督管理職責。

第九條 銀行業監督管理機構從事監督管理工作的人員,應當具備與其任職相適應的專業知識和業務工作經驗。

第十條 銀行業監督管理機構工作人員,應當忠於職守,依法辦事,公正廉潔,不得利用職務便利牟取不正當的利益,不得在金融機構等企業中兼任職務。

第十一條 銀行業監督管理機構工作人員,應當依法保守國家秘密,並有責任為其監督管理的銀行業金融機構及當事人保守秘密。

國務院銀行業監督管理機構同其他國家或者地區的銀行業監督管理機構交流監督管理信息,應當就信息保密作出安排。

第十二條 國務院銀行業監督管理機構應當公開監督管理程序,建立監督管理責任制度和內部監督制度。

第十三條 銀行業監督管理機構在處置銀行業金融機構風險、查處有關金融違法行為等監督管理活動中,地方政府、各級有關部門應當予以配合和協助。

第十四條 國務院審計、監察等機關,應當依照法律規定對國務院銀行業監督管理機構的活動進行監督。

第三章 監督管理職責

第十五條 國務院銀行業監督管理機構依照法律、行政法規制定併發布對銀行業金融機構及其業務活動監督管理的規章、規則。

第十六條 國務院銀行業監督管理機構依照法律、行政法規規定的條件和程序,審查批准銀行業金融機構的設立、變更、終止以及業務範圍。

第十七條 申請設立銀行業金融機構,或者銀行業金融機構變更持有資本總額或者股份總額達到規定比例以上的股東的,國務院銀行業監督管理機構應當對股東的資金來源、財務狀況、資本補充能力和誠信狀況進行審查。

第十八條 銀行業金融機構業務範圍內的業務品種,應當按照規定經國務院銀行業監督管理機構審查批准或者備案。需要審查批准或者備案的業務品種,由國務院銀行業監督管理機構依照法律、行政法規作出規定並公佈。

第十九條 未經國務院銀行業監督管理機構批准,任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。

第二十條 國務院銀行業監督管理機構對銀行業金融機構的董事和高級管理人員實行任職資格管理。具體辦法由國務院銀行業監督管理機構制定。

第二十一條 銀行業金融機構的審慎經營規則,由法律、行政法規規定,也可以由國務院銀行業監督管理機構依照法律、行政法規制定。

前款規定的審慎經營規則,包括風險管理、內部控制、資本充足率、資產質量、損失準備金、風險集中、關聯交易、資產流動性等內容。

銀行業金融機構應當嚴格遵守審慎經營規則。

第二十二條 國務院銀行業監督管理機構應當在規定的期限,對下列申請事項作出批准或者不批准的書面決定;決定不批准的,應當說明理由:

(一)銀行業金融機構的設立,自收到申請文件之日起六個月內;

(二)銀行業金融機構的變更、終止,以及業務範圍和增加業務範圍內的業務品種,自收到申請文件之日起三個月內;

(三)審查董事和高級管理人員的任職資格,自收到申請文件之日起三十日內。

第二十三條 銀行業監督管理機構應當對銀行業金融機構的業務活動及其風險狀況進行非現場監管,建立銀行業金融機構監督管理信息系統,分析、評價銀行業金融機構的風險狀況。

第二十四條 銀行業監督管理機構應當對銀行業金融機構的業務活動及其風險狀況進行現場檢查。

國務院銀行業監督管理機構應當制定現場檢查程序,規範現場檢查行為。

第二十五條 國務院銀行業監督管理機構應當對銀行業金融機構實行並表監督管理。

第二十六條 國務院銀行業監督管理機構對中國人民銀行提出的檢查銀行業金融機構的建議,應當自收到建議之日起三十日內予以回覆。

第二十七條 國務院銀行業監督管理機構應當建立銀行業金融機構監督管理評級體系和風險預警機制,根據銀行業金融機構的評級情況和風險狀況,確定對其現場檢查的頻率、範圍和需要採取的其他措施。

第二十八條 國務院銀行業監督管理機構應當建立銀行業突發事件的發現、報告崗位責任制度。

銀行業監督管理機構發現可能引發系統性銀行業風險、嚴重影響社會穩定的突發事件的,應當立即向國務院銀行業監督管理機構負責人報告;國務院銀行業監督管理機構負責人認為需要向國務院報告的,應當立即向國務院報告,並告知中國人民銀行、國務院財政部門等有關部門。

第二十九條 國務院銀行業監督管理機構應當會同中國人民銀行、國務院財政部門等有關部門建立銀行業突發事件處置制度,制定銀行業突發事件處置預案,明確處置機構和人員及其職責、處置措施和處置程序,及時、有效地處置銀行業突發事件。

第三十條 國務院銀行業監督管理機構負責統一編制全國銀行業金融機構的統計數據、報表,並按照國家有關規定予以公佈。

第三十一條 國務院銀行業監督管理機構對銀行業自律組織的活動進行指導和監督。

銀行業自律組織的章程應當報國務院銀行業監督管理機構備案。

第三十二條 國務院銀行業監督管理機構可以開展與銀行業監督管理有關的國際交流、合作活動。

第四章 監督管理措施

第三十三條 銀行業監督管理機構根據履行職責的需要,有權要求銀行業金融機構按照規定報送資產負債表、利潤表和其他財務會計、統計報表、經營管理資料以及註冊會計師出具的審計報告。

第三十四條 銀行業監督管理機構根據審慎監管的要求,可以採取下列措施進行現場檢查:

(一)進入銀行業金融機構進行檢查;

(二)詢問銀行業金融機構的工作人員,要求其對有關檢查事項作出說明;

(三)查閱、複製銀行業金融機構與檢查事項有關的文件、資料,對可能被轉移、隱匿或者毀損的文件、資料予以封存;

(四)檢查銀行業金融機構運用電子計算機管理業務數據的系統。

進行現場檢查,應當經銀行業監督管理機構負責人批准。現場檢查時,檢查人員不得少於二人,並應當出示合法證件和檢查通知書;檢查人員少於二人或者未出示合法證件和檢查通知書的,銀行業金融機構有權拒絕檢查。

第三十五條 銀行業監督管理機構根據履行職責的需要,可以與銀行業金融機構董事、高級管理人員進行監督管理談話,要求銀行業金融機構董事、高級管理人員就銀行業金融機構的業務活動和風險管理的重大事項作出說明。

第三十六條 銀行業監督管理機構應當責令銀行業金融機構按照規定,如實向社會公眾披露財務會計報告、風險管理狀況、董事和高級管理人員變更以及其他重大事項等信息。

第三十七條 銀行業金融機構違反審慎經營規則的,國務院銀行業監督管理機構或者其省一級派出機構應當責令限期改正;逾期未改正的,或者其行為嚴重危及該銀行業金融機構的穩健運行、損害存款人和其他客戶合法權益的,經國務院銀行業監督管理機構或者其省一級派出機構負責人批准,可以區別情形,採取下列措施:

(一)責令暫停部分業務、停止批准開辦新業務;

(二)限制分配紅利和其他收入;

(三)限制資產轉讓;

(四)責令控股股東轉讓股權或者限制有關股東的權利;

(五)責令調整董事、高級管理人員或者限制其權利;

(六)停止批准增設分支機構。

銀行業金融機構整改後,應當向國務院銀行業監督管理機構或者其省一級派出機構提交報告。國務院銀行業監督管理機構或者其省一級派出機構經驗收,符合有關審慎經營規則的,應當自驗收完畢之日起三日內解除對其採取的前款規定的有關措施。

第三十八條 銀行業金融機構已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人和其他客戶合法權益的,國務院銀行業監督管理機構可以依法對該銀行業金融機構實行接管或者促成機構重組,接管和機構重組依照有關法律和國務院的規定執行。

第三十九條 銀行業金融機構有違法經營、經營管理不善等情形,不予撤銷將嚴重危害金融秩序、損害公眾利益的,國務院銀行業監督管理機構有權予以撤銷。

第四十條 銀行業金融機構被接管、重組或者被撤銷的,國務院銀行業監督管理機構有權要求該銀行業金融機構的董事、高級管理人員和其他工作人員,按照國務院銀行業監督管理機構的要求履行職責。

在接管、機構重組或者撤銷清算期間,經國務院銀行業監督管理機構負責人批准,對直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員,可以採取下列措施:

(一)直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員出境將對國家利益造成重大損失的,通知出境管理機關依法阻止其出境;

(二)申請司法機關禁止其轉移、轉讓財產或者對其財產設定其他權利。

第四十一條 經國務院銀行業監督管理機構或者其省一級派出機構負責人批准,銀行業監督管理機構有權查詢涉嫌金融違法的銀行業金融機構及其工作人員以及關聯行為人的賬戶;對涉嫌轉移或者隱匿違法資金的,經銀行業監督管理機構負責人批准,可以申請司法機關予以凍結。

第四十二條 銀行業監督管理機構依法對銀行業金融機構進行檢查時,經設區的市一級以上銀行業監督管理機構負責人批准,可以對與涉嫌違法事項有關的單位和個人採取下列措施:

(一)詢問有關單位或者個人,要求其對有關情況作出說明;

(二)查閱、複製有關財務會計、財產權登記等文件、資料;

(三)對可能被轉移、隱匿、毀損或者偽造的文件、資料,予以先行登記保存。

銀行業監督管理機構採取前款規定措施,調查人員不得少於二人,並應當出示合法證件和調查通知書;調查人員少於二人或者未出示合法證件和調查通知書的,有關單位或者個人有權拒絕。對依法採取的措施,有關單位和個人應當配合,如實說明有關情況並提供有關文件、資料,不得拒絕、阻礙和隱瞞。

第五章 法律責任

第四十三條 銀行業監督管理機構從事監督管理工作的人員有下列情形之一的,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任:

(一)違反規定審查批准銀行業金融機構的設立、變更、終止,以及業務範圍和業務範圍內的業務品種的;

(二)違反規定對銀行業金融機構進行現場檢查的;

(三)未依照本法第二十八條規定報告突發事件的;

(四)違反規定查詢賬戶或者申請凍結資金的;

(五)違反規定對銀行業金融機構採取措施或者處罰的;

(六)違反本法第四十二條規定對有關單位或者個人進行調查的;

(七)濫用職權、翫忽職守的其他行為。

銀行業監督管理機構從事監督管理工作的人員貪汙受賄,洩露國家秘密、商業秘密和個人隱私,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,依法給予行政處分。

第四十四條 擅自設立銀行業金融機構或者非法從事銀行業金融機構的業務活動的,由國務院銀行業監督管理機構予以取締;構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,由國務院銀行業監督管理機構沒收違法所得,違法所得五十萬元以上的,並處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的,處五十萬元以上二百萬元以下罰款。

第四十五條 銀行業金融機構有下列情形之一,由國務院銀行業監督管理機構責令改正,有違法所得的,沒收違法所得,違法所得五十萬元以上的,並處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的,處五十萬元以上二百萬元以下罰款;情節特別嚴重或者逾期不改正的,可以責令停業整頓或者吊銷其經營許可證;構成犯罪的,依法追究刑事責任:

(一)未經批准設立分支機構的;

(二)未經批准變更、終止的;

(三)違反規定從事未經批准或者未備案的業務活動的;

(四)違反規定提高或者降低存款利率、貸款利率的。

第四十六條 銀行業金融機構有下列情形之一,由國務院銀行業監督管理機構責令改正,並處二十萬元以上五十萬元以下罰款;情節特別嚴重或者逾期不改正的,可以責令停業整頓或者吊銷其經營許可證;構成犯罪的,依法追究刑事責任:

(一)未經任職資格審查任命董事、高級管理人員的;

(二)拒絕或者阻礙非現場監管或者現場檢查的;

(三)提供虛假的或者隱瞞重要事實的報表、報告等文件、資料的;

(四)未按照規定進行信息披露的;

(五)嚴重違反審慎經營規則的;

(六)拒絕執行本法第三十七條規定的措施的。

第四十七條 銀行業金融機構不按照規定提供報表、報告等文件、資料的,由銀行業監督管理機構責令改正,逾期不改正的,處十萬元以上三十萬元以下罰款。

第四十八條 銀行業金融機構違反法律、行政法規以及國家有關銀行業監督管理規定的,銀行業監督管理機構除依照本法第四十四條至第四十七條規定處罰外,還可以區別不同情形,採取下列措施:

(一)責令銀行業金融機構對直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員給予紀律處分;

(二)銀行業金融機構的行為尚不構成犯罪的,對直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員給予警告,處五萬元以上五十萬元以下罰款;

(三)取消直接負責的董事、高級管理人員一定期限直至終身的任職資格,禁止直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員一定期限直至終身從事銀行業工作。

第四十九條 阻礙銀行業監督管理機構工作人員依法執行檢查、調查職務的,由公安機關依法給予治安管理處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

第六章 附 則

第五十條 對在中華人民共和國境內設立的政策性銀行、金融資產管理公司的監督管理,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。

第五十一條 對在中華人民共和國境內設立的外資銀行業金融機構、中外合資銀行業金融機構、外國銀行業金融機構的分支機構的監督管理,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。

第五十二條 本法自2004年2月1日起施行。


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