新聞背景：
最近幾年，每逢電商平臺創造的與百姓生活密切相關的“雙11”“6·18”購物狂歡節前，“二選一”的話題都要熱議一陣。幾年來，京東訴天貓借商戶“二選一”濫用市場支配地位案一度陷入法院管轄權之爭。今年10月9日，最高人民法院在中國裁判文書網公佈的一份管轄權異議裁定書，二審認定北京市高院對此案有管轄權，駁回天貓上訴，將京東起訴天貓的“二選一”訴訟置於公眾視野，也讓這個話題熱度更高了。
裁定書顯示，京東將天貓與商家的獨家合作概括為“二選一”。京東起訴稱，2013年以來，天貓不斷以“簽訂獨家協議”“獨家合作”等方式，要求在天貓商城開設店鋪的服飾、家居等眾多品牌商家不得在京東商城參加促銷活動、不得在京東商城開設店鋪進行經營。
“二選一”孰是孰非？本期我們約請電商平臺、消費者、平臺商家現身說法；也邀請政協委員、法學專家和律師從法律角度談談“二選一”。
何謂“二選一”？
阿拉木斯（電子商務法律網創始人）：通俗地說，就是在合作過程中，你要麼跟我合作，要麼跟他合作。現實中不僅有“二選一”，還有“三選一”“四選一”甚至“N選一”。不過，百姓熟知的“二選一”只是個俗稱，概念不準確，不是法律專業術語，獨家合作協議或限定性協議更專業更準確些。
電商平臺、消費者、平臺商家怎麼說？
宗輝（拼多多百億補貼項目負責人）：今年以來，“二選一”出現兩個新特徵。第一，其危害和波及程度加大。受影響的商家規模從部分品類擴展至全品類。隨著部分平臺在線上渠道掌握越來越多話語權，要求更多知名品牌商進行“二選一”的選擇。第二，“二選一”利用技術屏蔽、流量限制等新技術手段，使得受損害商家難以保存證據。舉例來說，當店鋪遭遇平臺技術屏蔽後，消費者搜索商品時會搜索不到；此外，消費者瀏覽商品，系統進行個性化推薦時，網站會屏蔽遭遇“二選一”商家的商品，使得店鋪憑空消失在消費者面前。僅拼多多平臺一家，涉及的國產知名品牌就有近1200家，另外還有上萬家中小品牌商和經銷商也被捲入其中。
技術屏蔽手段是平臺濫用市場支配地位的典型案例。平臺的發展壯大得益於商家為消費者提供了商品和服務，消費者理應有知情權，商家也理應有選擇權。
李女士（網購愛好者）：不知道“二選一”，我沒感覺到有什麼不方便的，品牌商品都有好多代理和加盟店，各大電商平臺都有，我買東西都是幾頭看，活動力度、價格都不一樣。
老羅（某化妝品網店老闆）：只有行業頭部企業可能會被要求“二選一”，99%以上的商家沒有接到這樣的通知。從經濟利益和公司經營角度來看，如果要求我們“二選一”的話，哪個平臺推廣力度大，投入的資金多、流量優勢大，哪個平臺就有權利提這樣的要求，我們也會傾向於在哪個平臺投入更多精力，這是自然而然的商業選擇。
“二選一”是否違反了反壟斷法和反不正當競爭法？
張偉（北京市政協委員、北京雷傑展達律師事務所執行主任）：“二選一”實質是一種限定交易行為，其目的非常明確，既不是為了“剝削”，也不是為了限制上下游市場的競爭，而是為了排擠競爭對手，即通過將交易相對人鎖定在己方身上，限制行為人所在市場的競爭。
“二選一”行為顯然違背了公平競爭的市場準則。但目前來看處理起來卻不那麼容易。首先，限定交易的手段越來越隱蔽、越來越複雜。如通過屏蔽店鋪、搜索降權等技術干擾和限定交易。其次，執法部門發現這種行為主要依賴被限定交易者的舉報，或者受“二選一”影響的相對弱勢平臺的舉報，而經營者往往對大平臺有所顧忌，採集有效證據較為困難。最後，目前法律對“二選一”行為的處罰規定不合理。電子商務法對平臺強制“二選一”的罰款上限是200萬元，這對大電商平臺根本起不到震懾作用。對於違背公平競爭的市場準則，損害商家和消費者利益的限定交易行為，單靠平臺的自覺遠遠不夠，外部監管和處罰力度需要進一步加強。
劉德良（亞太網絡法律研究中心主任、北京師範大學法學院教授）：“二選一”表面看是平臺與入住商家之間的合同關係，因此，很多人把“二選一”跟傳統獨家銷售協議、獨家授權許可等合同相提並論。實際上，傳統的獨家銷售、獨家授權的選擇權屬於居主導地位的賣方（權利人），是其自由行使（所有權或知識產權）權利的行為。而“二選一”則是電商平臺要求入駐商家在自己與競爭對手之間做出不能“腳踏兩隻船”的選擇。這裡的“選擇權”名義上屬於入駐商家，實際屬於電商平臺。現代競爭法的核心理念是提倡並促進公平合理的市場競爭，制止不正當的競爭行為。
張江莉（北京師範大學法學院副教授）：從目前我國包括電子商務法在內的各類立法看，最後還是將“二選一”問題指向反壟斷法和反不正當競爭法的規制。從反壟斷法的角度看，既可能涉及禁止濫用市場支配地位的規定，也可能涉及縱向壟斷協議的相關規定，均要求當事人具有一定的市場力量對競爭形成限制，並具有不合理的性質；而反不正當競爭法雖然對市場力量要求較弱，但也強調公平、合理等要件。總之，“二選一”是一種常見的商業活動，本身不當然意味著違法，但如果實施“二選一”的企業具有足夠的市場力量並形成了不公平、不
合理的限制時，就會違反反不正當競爭法。
“二選一”企業是否構成濫用市場支配地位的壟斷行為？
鄭文科（首都經濟貿易大學法學院副院長、教授）：第一，涉案電商平臺是否具有市場支配地位。可根據電子商務法第22條和第35條來判定。第二，平臺是否具有強制締約義務。合同法中，只有在涉及民生領域時才允許強制締約。第三，平臺“二選一”是否損害商戶和消費者權益。我國市場巨大，消費者和商戶的選擇並不會不侷限於某個平臺。因此，“二選一”只是平臺的一種經營方式和營銷模式，具有正當性。
阿拉木斯：“二選一”產生的背景有一定合理性。比如你跟我合作，會接觸到我的商業秘密和核心數據，如果你同時與我的競爭對手合作，就可能對我的商業秘密造成損失，所以必須設置前提來限定。這種限定確實會限制受約束方的發展空間，也會限制市場的自由競爭，但設計者只要能夠保證權利義務的平衡，也就是說，一方提出限制要求，另一方願意接受履行承諾，也因此獲得了利益，那麼，這就是一個權利義務平等的關係；設計者如果自身並不處於市場支配地位的話，就不是法律明確禁止的行為，而是正常的商業規則和慣例。
反壟斷法規定，認定一家企業行為是壟斷行為還是市場行為，取決於是否具有市場支配地位和是否有合理的理由這兩個前提條件，這是一項非常專業複雜的法律和技術工作。3Q大戰是“二選一”的源頭，10年間，電子商務法出臺了，其中第22條和第35條與認定“二選一”有關，但我認為，認定壟斷行為的最核心法律依據是反壟斷法。在法律適用領域，特別法優於一般法，反壟斷法是特別法，電子商務法是一般法。
王維維（中聞律師事務所合夥人）：“二選一”作為平臺之間爭奪稀缺的優質商家資源的競爭行為，更應該屬於經濟學的概念。獨家交易與強制交易之間最大的區別在於雙方是否自願。
從法律角度去看“二選一”，這種行為必然包含一些民事法律關係，如雙方的合同關係，關鍵要看商家做出選擇某平臺的商業決策是否基於自主選擇；另外，商家有選擇平臺的自由，平臺也有選擇合作商家的權利。雙方合同的達成是在平等、自願的基礎上完成的，“二選一”就屬於正常的市場競爭行為。市場經濟自有其規律。要嚴格區別壟斷狀態和壟斷行為。企業首先要構成在相關市場的市場支配地位，進而存在利用市場支配地位對其他平臺採取的侵權行為，才構成壟斷行為。“二選一”並不必然構成濫用市場支配地位的壟斷行為。
記者：徐豔紅
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