PPP項目合同是政府方與社會資本方依法就 PPP 項目合作所訂立的明確雙方權利義務關係的契約性文件，其目的是在政府方與社會資本方之間合理分配項目風險，明確雙方權利義務關係，保障雙方能夠依據合同約定合理主張權利，妥善履行義務，確保項目全生命週期內的順利實施。PPP 項目合同是其他合同產生的基礎，也是整個 PPP 項目合同體系的核心。為此，從政府依法行政和PPP項目規範運行的角度對PPP項目合同進行合規合法性審查，防範政府在PPP項目中的法律風險就顯得尤為重要。筆者結合PPP項目工作實際談談對此的看法。

一、對PPP項目合同合法性審查應明確“六大問題”

（一）明確審查的範圍。

審查的範圍應是PPP項目合同的“合法性”而非“全面”審查。“合法性”的內涵一般包括PPP項目實施與參與主體的合法、決策程序的合法、合同條款內容的合法等方面。隨著PPP項目規範嚴管的要求，也隨著防範地方政府隱性債務風險要求的加強，一些不規範運作的項目，可能會帶來政府隱性債務風險，因其違背了PPP的實質和規範要求，被定性為違規，這類“合規性”問題當然也屬於PPP項目合同合法性審查的範圍。

（二）明確PPP項目合同的性質

PPP項目合同不同於一般的民商事合同，體現在：

1、PPP 項目合同是政府方與社會資本雙方，依法就 PPP 項目全生命週期內 投資、建設運營、移交等合作事項所訂立的合同，其目的是在政府方與社會資本方之間合理分配風險，分清雙方之間的邊界條件，明確雙方權利義務關係的依據，也是PPP項目能夠在全生命週期內能夠順利實施的重要保障。

2、PPP 項目合同的核心地位。PPP合同是其他合同（施工合同、融資合同、保險合同、公司章程協議等）產生的基礎，所有合同的產生簽訂都要建立在PPP項目合同的基礎之上，因此也是整個 PPP 項目合同體系的核心。

3、PPP項目合同的性質兼具行政（授予特許經營權）、民事的性質，其簽訂前須經財政部門、政府法制部門、行業主管部門審核後報經政府審批。

（三）明確PPP項目合同的多專業性及複雜性。

PPP項目合同不同於一般民商合同，其內容除法律之外，更多涉及財政、工程、財務、投融資、績效考核等其他極具專業性的內容。

（四）明確財政部門對PPP項目合同監管的特性，對PPP合同內容審核、合同生效條件等問題，有著一系列規範性文件要求的。如：財金（2014）156號文及其附件《PPP項目合同指南（試行）》，財金[2016]92號《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》等，不同於沒有行業規範要求的其他民商事合同。包括財金[2018]54號文對PPP項目合同的簽約主體都做出了明確規定：（三）嚴格審查簽約主體。堅持政企分開原則，加強PPP項目合同簽約主體合規性審查，國有企業或地方政府融資平臺公司不得代表政府方簽署PPP項目合同，地方政府融資平臺公司不得作為社會資本方。

（五）明確對PPP項目合同合法性審查的時間節點。

依據財政部財金[2016]92號第十六條 採購結果公示結束後、PPP項目合同正式簽訂前，項目實施機構應將PPP項目合同提交行業主管部門、財政部門、法制部門等相關職能部門審核後，報本級人民政府批准。

此時，PPP項目實施方案已經政府審批，招標程序已經結束、備忘錄簽署、合同談判已經結束，政府與中標社會資本已經就和他全部內容達成一致意見，甚至，合作框架協議已經簽署完畢。

政府法制部門對合同的合法性審查只能基於合同大多數內容都已經確定的現狀，把好最後一道關，做最後的合法性審查。

（六）明確“合法性審查”的內涵

基於以上情形，對PPP項目合同的合法性審查，到底審什麼？哪些屬於“合法性審查”的範圍和內容？

按照《重大行政決策程序暫行條例》（國務院第713號）第二十七條　合法性審查的內容包括：

（一）決策事項是否符合法定權限；

（二）決策草案的形成是否履行相關法定程序；

（三）決策草案內容是否符合有關法律、法規、規章和國家政策的規定。

財金[2016]92號 《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》第十七條規定： PPP項目合同審核時，應當對照項目實施方案、物有所值評價報告、財政承受能力論證報告及採購文件，檢查合同內容是否發生實質性變更，並重點審核合同是否滿足以下要求：

（一）合同應當根據實施方案中的風險分配方案，在政府與社會資本雙方之間合理分配項目風險，並確保應由社會資本方承擔的風險實現了有效轉移；

財金[2018]54號 《財政部關於進一步加強政府和社會資本合作（PPP）示範項目規範管理》的通知“（三）嚴格審查簽約主體。堅持政企分開原則，加強PPP項目合同簽約主體合規性審查，國有企業或地方政府融資平臺公司不得代表政府方簽署PPP項目合同，地方政府融資平臺公司不得作為社會資本方。”（四）杜絕違法違規現象。堅守合同談判底線，加強合同內容審查，落實項目風險分配方案，合同中不得約定由政府方或其指定主體回購社會資本投資本金，不得弱化或免除社會資本的投資建設運營責任，不得向社會資本承諾最低投資回報或提供收益差額補足，不得約定將項目運營責任返包給政府方出資代表承擔或另行指定社會資本方以外的第三方承擔。

基於此，筆者認為對PPP項目合同合法性審查的內涵不應侷限於僅就“合法性”，還應包括項目的合規性。但對合規性審查內容的把握不宜過於寬泛，為此，提出如下“六點”建議：

一、對PPP項目合同的合法性審查應基於財政部《PPP項目合同指南（試行）》相關內容、財金（2016）92號文、財金（2018）54號文等的規定和要求，結合合同項目的現狀情況進行審查，而不需要從PPP全生命週期每一個環節，每一項內容進行審查。

如：PPP項目的適用領域、運作模式、投資額、合作期限、初中取得主要等內容，早已在政府審批的PPP項目實施方案中確定，且屬於其他專業技術領域的範疇，無需進行合法性審查。如審查時項目採購階段已經結束，更無法對在招標文件中確定的事項提出審查意見。

二、對PPP項目合同的合法性審查應從政府PPP項目法律風險防範的角度提出審查意見

如PPP項目涉及的融資、付費機制方面，須審查有無涉及違反財金〔2019〕10號《關於推進政府和社會資本合作規範發展的實施意見》“負面清單”的行為，如：是否存在政府方或政府方出資代表向社會資本回購投資本金、承諾固定回報或保障最低收益的。或通過簽訂陰陽合同，由政府方或政府方出資代表為項目融資提供各種形式的擔保、還款承諾等方式，由政府實際兜底項目投資建設運營風險的。績效考核方面，是否存在沒有建立完全與項目產出績效相掛鉤的付費機制，通過降低考核標準等方式，提前鎖定、固化政府支出責任的違規情形等方面發表專業的合規合法性審查意見。

三、把握好PPP項目合同合法性審查重點

（一）審查主體的合法性。

1、 PPP項目合同簽約主體是否經過縣級以上人民政府授權；是否存在國有企業或地方融資平臺公司代表政府方簽署PPP項目合同等現象。

2、 PPP項目社會資本方主體是否為已建立現代企業制度

的境內外企業法人，有無以合夥企業等非法人主體作為社會資本方的現象。

3、PPP項目是否由地方政府融資平臺公司作為社會資本方。是否存在 PPP 項目社會資本方成員是本級國有企業，但在該項目政府採購程序開始前是本級政府融資平臺公司，且未按照《關於在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》（國辦發〔2015〕42號）進行妥善轉型處置的現象。

2019 年 3 月 7 日以後中標籤約的社會資本方是否是本級政府融資平臺公司參股並能對其經營活動構成實質性影響的國有企業。

4、PPP項目合同的社會資本方是否與《中標通知書》確定的社會資本方保持一致；是否存在未經採購程序直接指定的社會資本方（省以上政府性 PPP 基金除外）現象；是否未經採購程序直接指定第三方代持社會資本股份，是否存在部分社會資本中標後自行指定其關聯企業、子公司、基金等第三方代為履行出資義務；是否存在部分聯合體參與方只承攬項目施工或設計等任務，不實際出資入股等不規範操作現象。

（二）審查內容的合法性

1、PPP項目合同中有關內容是否違反《預算法》《公司法》、《合同法》等有關規定，以及財政部系列規範性文件（156號、（2018）54號文等）要求的合規合法性操作規則。如：PPP項目合同是否有財金（2018）54號文要求的項目合同中禁止含有“固定回報、明股實債、到期回購”等政府違規舉債的內容，是否有“四個不得”以及出現財金（2019）10號文“負面清單”的情形等。

2、PPP項目合同中的“權利義務”條款應是合法性審查的重點對象。要重點關注雙方的基本權利義務，以及投資、建設、運營等各階段各方的具體權利義務是否清晰明瞭，違約責任是否明晰等。同時，合同的權利義務條款還要體現出公平合理和對等原則。

（三）、應從源頭參與對PPP項目實施方案的審核。

財金[2016]92號 《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》十六條規定了合同應經哪些部門審核。第十七條 PPP項目合同審核時，應當對照項目實施方案、物有所值評價報告、財政承受能力論證報告及採購文件，檢查合同內容是否發生實質性變更。

國家發改委發改投資[2016]2231號文《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》第十一條關於“PPP項目實施方案的審查審批”規定：鼓勵地方政府建立PPP項目實施方案聯審機制。按照多評合一，統一評審的要求，有發改部門和行業主管部門牽頭，會同項目涉及到的財政、規劃、國土、價格、公共資源交易管理、審計、法制等政府相關部門，對PPP項目實施方案進行聯合評審。”因此，為保證PPP項目合同審核的質量，對其合法性審查應從參與實施方案的審查開始，避免項目採購結束，主要邊界已經確定，即使發現違規違法條款內容也無法修改的情況出現。

四、加強相關合同審查人員的PPP專業理論水平。

要真正實現對PPP項目實施方案和項目合同合法合規性的審核把關，防範PPP項目合同法律風險，相關人員應具備的條件一是具有紮實的PPP專業理論基礎知識；二是要充分了解和國家層面尤其是財政和發改部門出臺的關於PPP的規範實施的政策法規；三是豐富的合同法知識和合同審核實操經驗等。

五、積極藉助其他專業中介機構的力量

如有紮實PPP專業理論及豐富實務經驗的律師事務所、會計師事務所等中介服務機構，可聘請其為專門處理政府PPP項目專項的專業顧問，這樣就能有效解決短期內無法全面瞭解掌握PPP專業知識和技能的問題。

綜上，在《政府投資條例》（國務院第712號）、《重大行政決策程序暫行條例》（國務院第713號）相繼出臺和實施的大背景下，有效地防範政府PPP項目的法律風險，防止未來PPP項目實施過程中可能出現的糾紛和隱患，對PPP項目合同合法性審查顯得尤為重要，我們相信，只要我們從思想上高度重視這項工作的重要性，把握好合法性審查的要點和節點，就一定能取得積極良好的效果，從而助推PPP項目更加依法規範和高質量發展。

王建中：邳州市財政局

朱靜：江蘇義行律師事務所