“雙11”臨近，電商平臺“二選一”之爭又起。

京東起訴天貓濫用市場支配地位案中的管轄權異議問題近日有了結果，最高法二審駁回了天貓“案件應由浙江省高級人民法院審理”的主張，認定北京市高級人民法院對此案有管轄權。

據這份10月9日在中國裁判文書網公佈的裁定書，京東起訴認為天貓通過簽訂“獨家合作”等方式，要求在天貓開設店鋪的眾多品牌只能在天貓開店，而不得在京東參加促銷活動和開店，這種“二選一”行為，侵犯了京東的合法權益，請求法院判賠京東10億元。

管轄權裁定一出，意味著“東貓案”或將進入實體審判。

近年來電商平臺的崛起與衰落此起彼伏，時常將矛頭指向電商巨頭阿里的“二選一”之爭，隨著新晉電商平臺迅速崛起，而愈發激烈。

近日，阿里、京東、拼多多三方高層先後為“二選一”發聲，阿里方面認為，這是正常合法的市場競爭行為；拼多多認為，這是不對等的商業契約；京東認為，這是被法律明確禁止的違法行為。

多名權威專家向澎湃新聞（www.thepaper.cn）表示，“東貓案”必須審視三個最為關鍵問題：電商平臺的相關市場如何確定；天貓是否具有市場支配地位；“二選一”是否構成對市場支配地位的濫用。

2014年的“3Q大戰”案，是另一起標誌性的互聯網壟斷糾紛案，最高法將該案列為了指導性案例，並總結出4大裁判要旨。該案中，在“市場支配地位”的認定上，司法裁判在某種程度上曾顛覆過人們的日常認知——判決認定QQ在即時通信軟件領域並不具市場壟斷地位。

“3Q大戰”案的判例對於“東貓案”有何借鑑意義？應如何理解《反壟斷法》中的“市場支配地位”？

訴爭焦點：天貓是否具有壟斷地位

最高法裁定書顯示，原告為北京京東世紀貿易有限公司和北京京東叄佰陸拾度電子商務有限公司，被告為浙江天貓網絡有限公司、浙江天貓技術有限公司、阿里巴巴集團控股有限公司。

京東訴稱，2013年以來，三被告不斷以“簽訂獨家協議”“獨家合作”等方式，要求在天貓商城開設店鋪的服飾、家居等眾多品牌商家不得在兩原告運營的京東商城參加618、雙11等促銷活動、不得在京東商城開設店鋪進行經營，甚至只能在天貓商城一個平臺開設店鋪進行經營，京東將其概括為“二選一”。

為此，京東請求法院的判令：1、確認三被告在本案所確定的相關市場具有市場支配地位；2.判令三被告停止濫用市場支配地位的行為，包括停止限定商家只能與被告進行交易、停止限定商家不得與兩原告進行交易等行為；3.判令三被告向兩原告連帶賠償因其實施的濫用市場支配地位行為給兩原告造成的經濟損失人民幣10億元，以及賠禮道歉及支付維權開支。

北京中聞律師事務所合夥人、互聯網法律業務部主任李亞介紹，“二選一”現象在電商圈早已不是個例，但是真正到最高法院審理的，這是電商圈第一例，早在2014年，最高法就曾實體審判過另一起互聯網壟斷糾紛案。中國法院網發文評論該案為“真正懂得互聯網的判決”，“中國最高審判機關在判決中闡述的法律適用標準為世界範圍內的互聯網反壟斷的裁判樹立了一個標杆，將在國際上產生重要影響”。

這起案件即當年備受關注的“3Q大戰”案——北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案。最高法於2014年10月8日作出終審判決，駁回了奇虎360方面的上訴。2017年3月6日，最高法審委會討論通過，將此案作為第十六批指導案例。

澎湃新聞梳理3Q案的判決書發現，此次“東貓案”中京東的訴請與當年3Q案中奇虎的訴請大體一致，細微的差別是，當年奇虎直接訴請判令騰訊“停止濫用市場支配地位”。而此次京東的首要訴請，則是先訴請“確認天貓在本案所確定的相關市場具有市場支配地位”，然後才是“停止濫用市場支配地位”。

據媒體報道，奇虎當年起訴稱騰訊公司和騰訊計算機公司的市場份額達76.2%，QQ軟件的滲透率高達97%，由此推定騰訊具有市場支配地位。同時，騰訊實施“禁止其用戶使用360軟件，否則停止QQ軟件服務360軟件”的“二選一”行為，因其明知自身的市場支配力很強，其相信絕大多數用戶會選擇騰訊QQ而放棄奇虎公司的軟件，騰訊顯然構成濫用市場支配地位。

然而，廣東高院一審以騰訊在相關市場不具有壟斷地位為由，駁回奇虎的全部訴請。最高法在二審判決中，利用經濟分析方法重新界定了該案的相關市場範圍，同樣認為騰訊不是壟斷者，駁回上訴，維持原判。

回到“二選一”案，天貓是否被認定為具有壟斷地位，成為了案件關鍵。

中央財經大學教授、創新產業競爭政策與法律研究中心主任吳韜介紹，“指導性案例是解釋法律的一種特定形式；根據最高法院的相關規定，法院在審理類似案件時應當參照。從這個意義上講，最高法院關於3Q案中明確的互聯網領域反壟斷法律適用的多個重要裁判標準，比如相關市場界定、支配地位的認定、濫用行為的構成、行為效果的分析等，將會對包括‘東貓案’在內的壟斷糾紛案審理產生影響。”

焦點：相關市場如何劃定

在《比較》雜誌研究部主管陳永偉看來，3Q案與“東貓案”有一定區別，如前者是兩個業務不同企業之間的競爭，而後者雙方是同業競爭，3Q案的“二選一”是直接針對消費者的，而“東貓案”的“二選一”則是針對商戶的，但這並不影響前者對後者裁判認定的影響。

澎湃新聞梳理發現，3Q案全文7.4萬字的二審判決書中，超過一半的篇幅是論述“相關市場”。其中引述《國務院反壟斷委員會關於相關市場界定的指南》指出，相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或服務進行競爭的商品範圍和地域範圍。在反壟斷執法實踐中，通常需要界定相關商品市場和相關地域市場。

3Q案中，兩級法院均認為奇虎界定的相關市場過窄，並指出，互聯網環境下的競爭存在高度動態的特徵，相關市場的邊界遠不如傳統領域那樣清晰。兩級法院認定，奇虎公司關於綜合性即時通信產品及服務構成一個獨立的相關商品市場的主張不能成立。最高法認為，本案相關市場應界定為中國大陸地區即時通信服務市場，既包括個人電腦端即時通信服務，又包括移動端即時通信服務；既包括綜合性即時通信服務，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務。

澎湃新聞注意到，奇虎公司舉證2008年騰訊QQ活躍帳戶數達到3.41億，2011年使用過騰訊QQ移動即時通信的中國大陸地區用戶的比率為91.9%；且QQ的高滲透率、“客戶粘性”和網絡效應等，證明騰訊在其界定的相關市場具有壟斷地位。但法院在界定相關市場時，相比奇虎原來的界定邊界，進行了“擴張”。

最高法歸納該案作為指導案例的首個裁判要旨，是：在反壟斷案件的審理中，界定相關市場通常是重要的分析步驟，但並非一定要清晰而明確。

李亞介紹，在“東貓案”中，原告方京東對於其提出的“相關市場”負有全部的舉證責任，從訴訟程序看，“不界定一個大致的相關市場，就無從判斷行為人是否具有市場支配地位。因此，界定相關市場不僅是該案的必備因素，而且是第一步。”

前述裁定書顯示，京東訴稱的天貓的相關市場為，“中國大陸B2C網上零售平臺市場”。據艾媒諮詢數據顯示《中國網絡零售市場數據監測報告》，2017年及2018年上半年，天貓的市場份額均超過52%。

但在陳永偉看來，“B2C市場作為該案的相關市場並沒有業界共識，這一點在訴訟當中肯定會有很大的爭議。反壟斷中的相關市場和通常認識的市場往往是不同的。”

吳韜也認為，“目前，互聯網業態豐富，線上線下交互，相關市場界定較為複雜。這需要認真地做需求替代甚至供給替代分析，做好市場調查。必要時可能還需要經濟學家介入，做專業的假定壟斷者測試。”

而最高法在公佈3Q案作為指導案例時也指出，“假定壟斷者測試（HMT）是普遍適用的界定相關市場的分析思路。在實際運用時，假定壟斷者測試可以通過價格上漲（SSNIP）或質量下降（SSNDQ）等方法進行。互聯網即時通信服務的免費特徵使用戶具有較高的價格敏感度，採用價格上漲的測試方法將導致相關市場界定過寬，應當採用質量下降的假定壟斷者測試進行定性分析。”

此外，“基於互聯網即時通信服務低成本、高覆蓋的特點，在界定其相關地域市場時，應當根據多數需求者選擇商品的實際區域、法律法規的規定、境外競爭者的現狀及進入相關地域市場的及時性等因素，進行綜合評估。”

最高法判例：市場份額高≠市場支配地位

與相關市場界定密切相關，且更為重要的問題是，“市場支配地位”。

在我國《反壟斷法》的界定中，“市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”

《反壟斷法》第十八條指出：認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素：該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；該經營者控制銷售市場或原材料採購市場的能力；該經營者的財力和技術條件；其它經營者對該經營者在交易上的依賴程度；其他經營者進入相關市場的難易程度等。

《反壟斷法》第十九條還規定了市場支配地位的推定規則，即經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定其具有市場支配地位。但是，這一規定可以被其他證據推翻。

在3Q案中論證騰訊不具有壟斷地位時，法院圍繞《反壟斷法》第十八條的規定進行了分析，並指出，在市場進入比較容易，或者高市場份額源於經營者更高的市場效率或者提供了更優異的產品，或者市場外產品對經營者形成較強的競爭約束等情況下，高的市場份額並不能直接推斷出市場支配地位的存在。

此外，“即時通信領域的競爭具有高度創新、動態競爭的顯著特徵且用戶對於服務質量、用戶體驗等極為敏感，因此，如果騰訊降低服務質量，則會有大量用戶轉而使用其他即時通信服務。”

“騰訊也不具有控制商品數量以及其他交易條件的能力。互聯網即時通信軟件有數十種之多，均可免費便捷獲得且佔用空間較小，獲取和轉換即時通信服務不存在顯著的經濟和技術障礙，用戶擁有較大的選擇餘地。”

所以，最高法在認定騰訊不具有市場支配地位後，還得出另一裁判觀點：在互聯網領域中，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標，其在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據案件具體情況確定。

重心：市場競爭機制是否被扭曲破壞

儘管在多名專家看來，離開市場支配地位來談濫用市場支配地位，是沒有意義的，但在3Q案中，最高法仍對“二選一”行為進行了評判。

最高法認為，“在相關市場邊界較為模糊、被訴經營者是否具有市場支配地位不甚明確時，可以進一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果，以檢驗關於其是否具有市場支配地位的結論正確與否”。

澎湃新聞注意到，3Q案中的“二選一”，被法院定性為“產品不兼容”的“限制交易”行為。根據《反壟斷法》第十七條的規定，具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易的，構成濫用市場支配地位。

但是這種“二選一”是否違法？最高法院從該行為對消費者利益的影響、騰訊實施該行為的動機及該行為對競爭的影響三方面進行論述，並得出結論：雖然騰訊實施的“產品不兼容”行為對用戶造成了不便，但是並未導致排除或者限制競爭的明顯效果。這一方面說明騰訊實施的“產品不兼容”行為不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，也從另一方面佐證了騰訊不具有市場支配地位的結論。

李亞介紹，在“東貓案”中，據京東起訴狀，“二選一”條款從表面上看符合我國《反壟斷法》中“限定交易”的規定，“但是，要適用這一法律的前提是，限定‘二選一’的經營者具有市場支配地位，且此行為確實擾亂了市場競爭。因為從《合同法》的角度來看，合同的達成是平等、自願的基礎上完成的，如果平臺不存在強迫交易等行為，‘二選一’就應屬於正常的市場競爭行為。”

山東大學經濟學院教授曲創認為，“二選一”是商業競爭、尤其是互聯網時代平臺競爭中的常見用戶策略，在傳統行業也普遍存在。至於這種行為是否違反反壟斷法，“得看是否對市場競爭機制和消費者造成實質性損害。”

曲創還認為，此次向天貓提起訴訟的並非簽訂獨家合作協議的商家，而是作為平臺競爭對手的京東，這說明“二選一是平臺與平臺之間對商家用戶的競爭方式，從中感到威脅、受到損失的是平臺的競爭對手，而不是作為爭奪對象的商家，至於對普通消費者的影響，則更遠更不確定了。”

澎湃新聞注意到，在3Q案中，儘管雙方是兩個不同行業的企業，但最高法仍指出：“3Q大戰”爆發的真正原因是互聯網企業相互之間在各自的應用平臺上開展增值服務和廣告業務的競爭。“產品不兼容”行為的確對奇虎的市場份額造成一定程度的消極影響。但是，反壟斷法所關注的重心並非個別經營者的利益，而是健康的市場競爭機制是否受到扭曲或者破壞。

對於當下熱議的電商平臺“二選一”之爭，多名專家在接受澎湃新聞採訪時表示，各平臺關於“二選一”的論戰，目前仍停留在“口水戰”的層次，已進入訴訟程序的“東貓戰”則向司法者提出挑戰，即法律如何界定互聯網電商平臺之間的競爭行為——“電商圈反壟斷訴訟第一案”的最終審判結論對電商行業的持續良性競爭發展具有至關重要的影響。

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