電子證據存證的主要方式及證據效力

隨著互聯網技術的快速發展，人類進入了信息化時代。信息化時代大大便利了人們的生活，顛覆了人們傳統的生活方式；也使得與互聯網相關的新興產業蓬勃發展；但同時，侵權行為、維權方式也隨著互聯網技術的發展而發生了巨大的變化，傳統的證據形式及取證方式遭受到了挑戰，新興的存證方式逐漸被使用、被採信。本文主要探討電子證據存證的主要方式及其證據效力。

一、什麼是電子證據？

（一）電子證據的概念

電子證據，又稱電子數據，是我國三大訴訟法中明確規定的種形式之一。具體而言，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條第款中規定，證據的類型包括電子數據。《中華人民共和國行政訴訟法》第三十三條第款規定，證據包括電子數據。《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十條第款第項規定，證據包括電子數據。

《中華人民共和國電子簽名法》第五條規定了電子證據的原件形式要求，第七條規定，數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用。第八條規定了審查數據電文作為證據的真實性應當考慮的因素。

同時《最高人民法院關於適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》（以下簡稱“民訴法解釋”）對電子證據做了定義，即第一百一十六條規定：電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。

綜上來看，我國現行立法對電子數據進行了的原則性、概括性的規定。但具體的取證、合法性、真實性審查、證明力認定在最高人民法院印發《最高人民法院關於互聯網法院審理案件若干問題的規定》可窺一斑，同時下文將結合司法判例對該等內容進行論述。

（二）電子證據的特點

1、滿足證據三要素

電子證據作為訴訟八大證據形式之一，也應當具有證據的通常屬性，即客觀性——不以主觀意志改變而獨立客觀的存在，關聯性——證據與待證事實之間存在客觀聯繫，合法性——證據的採集和使用必須合符法定程序。此外，電子證據的證明能力也需要通過特定的技術處理，即把虛擬的二進制數字編碼轉化成可感知的視聽材料來實現。

2、易篡改性

相較於可被感知且修改不易留痕的書證、物證等傳統證據，電子證據依賴於技術手段，是一系列代碼的集合，是數字化信息，可隨時更改、刪除，具有不穩定性及即時性。因此，存證機會稍縱即逝，如果沒有快速、便捷的存證方式，將大大提升取證難度。

3、技術依賴性

電子證據需要特殊的物理儲存介質和特定的傳輸渠道，而這些特定的儲存介質和傳輸渠道擁有很高的技術含量，如電子證據的存儲需要藉助機械或固態硬盤，U盤等；傳播方式是靠人機交互的方式(Human - Computer Interaction)，其傳輸模式為用戶—計算機—網絡—計算機—用戶。電子證據一旦失去這些高技術支持，將無法存儲和傳播。

二、電子證據的存證方式

（一）自行存證

自行存證是指由當事人或者其代理人通過拍照、下載、截圖等方式保存互聯網電子證據的存證方式。操作簡便，成本低，但是證據能力和證明力都較弱，被法院採信的可能性較低。

如（2016）粵03民終12183號案件中，原告陳廣旭訴訟被告深圳市騰訊計算機系統有限公司，稱被告旗下運營的企鵝的用戶，未經授權向公眾提供原告享有著作權的知名網絡作品《麻衣神相》；且原告提供原告在其微博上發佈了一張圖片，該圖片內容為官方推薦企鵝麻衣神相的手機顯示截圖，以證明被告騰訊不可能不知道用戶上傳了該音頻文件，被告與用戶構成共同侵權。最終通過一審、二審、再審程序，最終廣東省高級人民法院認定“由於該圖片發佈人系陳廣旭本人、與本案有關聯，又無其他證據對“官方曾經推薦過麻衣神相的事實予以佐證，故在騰訊公司對該份證據不予認可的情況下，該張圖片的真實性無法確認。”

從上述案件中，可以看出電子證據僅通過自行截圖方式留存，會導致證據不充分，不被採納，甚至敗訴的風險。因此，不建議通過該種方式進行電子證據存證。

（二）公證存證

公證是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。公證制度作為一項預防性司法證明制度，是國家司法制度的重要組成部分。公證機構作為依法設立、不以營利為目的，依法獨立行使公證功能、承擔民事責任的證明機構，具有天然優勢；同時伴隨著《中華人民共和國公證法》、《辦理保全互聯網電子證據公證的指導意見》等法律法規、指導意見的出臺，對電子數據進行公證的程序日益完善，作為獨立第三方的公證機構出具的公證書公信力高，對其本身效力問題爭議較少，該等證據較易被法官採納。

在最近由最高法權威解讀的公眾號發表的文章，對電子證據取證存證技巧中也多次提及經過公證的電子證據，無需再出示原始載體，例如“舉證方也可自願申請短信公證將公證文書作為證據出示，此時手機短信可以不予出示”、“若對網頁已作公證的，可不當庭演示網頁，而直接將公證文書作為證據出示”等，這也反映了公證的高度公信力、證明力。

因其高公信力，使用公證方式對電子證據存證是最常用的存證方式，但是也存在一些弊端：（1）時間成本高：在公證的過程中，需要預約公證時間、委託公證機關、前往公證處、與公證員溝通操作細節等，不夠簡便易，並且由於電子證據的易篡改性，若存在長時間的等待，很可能會導致證據滅失；（2）費用高：在著作權侵權糾紛中，一張圖片可能判賠金額為幾千元，但是取證成本就需要千元起，高額的取證成本無疑增加了維權的難度。

雖然公證取證存在一些問題，但綜合來看，公證作為電子數據存證的主要方式具有其無可比擬的優勢。

（三）時間戳存證

最高人民法院印發《最高人民法院關於互聯網法院審理案件若干問題的規定》第十一條規定，當事人提交的電子數據，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存證平臺認證，能夠證明其真實性的，互聯網法院應當確認。該條規定明確規定了可採用時間戳等方式進行證據存證。

目前常見的時間戳為聯合信任時間戳服務中心提供時間戳服務。由聯合信任時間戳服務中心提供的時間戳服務是簽發的一個電子證書，可以在不獲取電子數據內容的情況下證明電子數據的存在性和內容完整性。用於證明電子數據（電子文件）在一個時間點是已經存在且內容保持完整、未被更改。該等服務解決了電子證據認定過程中對電子數據文件是否被篡改、偽造和產生時間確定性的質疑。

時間戳作為新興的電子證據存證方式，具有其優勢：（1）價格便宜，網頁公證，10元/次，大大降低了維權成本；（2）操作便捷，無需前往公證處，按照操作指引進行取證即可，節約了時間。

但時間戳也有其劣勢：（1）證明效力不如公證，目前各地法院對該證據的採信度並不一致，有的法官樂於接受新事物，積極論證並採信該證據，但有的法官由於當事人及其代理人無法提供機構資質、當事人操作不當等導致法官不能確信通過時間戳的證據的真實性、客觀性，導致該證據不被採信，甚至導致敗訴的風險。時間戳固定的證據的效力問題後續將深入探討。其次，若存在公證證據與時間戳證據不一致的情況下，法官會認可公證證據。（2）使用範圍有限，比如對網頁證據進行存證，需要滿足以下要求：①國內電腦端網頁；②圖片或文字形式靜態網頁內容；③不需要登錄賬戶即可查看網頁內容；④頁面無彈窗。否則就需要委託人工取證，價格就600元基礎費+其他費用了。

綜合來看，時間戳的存證有其利弊，建議適用對象滿足以下條件：（1）時間戳存證可使用範圍內；（2）案件金額不大（3）存在多起訴訟。

（四）區塊鏈存證

區塊鏈是由時間戳、非對稱加密算法和哈希算法等多個網絡技術組合而成的一項技術方案。最核心的特點是去中心化，即把多個符合條件、有計算能力的區塊組成一個鏈條，鏈條上的每一個區塊都保存了完整的交易信息。值得注意的是，杭州互聯網法院宣佈上線運行首個司法區塊鏈，該司法區塊鏈對行業鏈和司法鏈基礎節點進行見證，不直接參與確認、取證等業務；通過司法區塊鏈，維權者可在線上完成從創作到維權所有內容全流程記錄、全鏈路可信、全節點見證，有效解決了作者身份確定難、作品形成時間及內容固定難和侵權證據取證難等問題。

區塊鏈的優勢體現在：（1）信息是分佈存儲的，相對更加安全、不易篡改；（2）成本低：區塊鏈取證一次僅需元，相較於公證取證，可大大降低維權成本。但同時間戳存證一樣，區塊鏈存證也具有一些弊端：（3）證明效力不如公證。目前區塊鏈存證取得了個別案件的認定，但是這也是個案的審查，而非如公證一般具有廣泛的普遍的認可。（4）也存在使用範圍上的限制，比如，目前對網頁的視頻內容進行存證。

綜合來看，區塊鏈的存證有其利弊，應當謹慎嘗試使用。

（五）總結

自行取證不可取。公證存證作為主要方式，具有高公信力，但是具有其弊端。隨著技術的快速發展，湧現出了新的存證方式：時間戳存證與區塊鏈存證。該兩種存證方式已逐步在維權經驗豐富的公司使用，並且獲得了法院的個案認可，未來可能逐步發展成為存證的重要方式。下文將深入論述時間戳存證與區塊鏈存證的效力問題。

三、時間戳存證效力分析

（一）綜述

根據無訟檢索案例可得，目前北京、上海、廣州、深圳等地中的多個案件中，已經採用了時間戳存證，這與當地快速發展的互聯網經濟以及成熟的司法環境息息相關；但同時值得注意的是，這些案件中主要集中於少數公司，其中華蓋創意（北京）圖像技術有限公司使用次數最多。從目前可查的判例中可以反映出以下內容：（1）目前是公司更願意接受和嘗試時間戳；（2）主要應用於著作權侵權，尤其是圖片侵權。

（二）時間戳取證在司法實踐中根據是否被採納分為以下兩種情況

1、通過時間戳取證的證據被採納，具有證明力，具體情況又分為以下三種：

（1）根據民事訴訟法司法解釋、電子簽名法的規定對時間戳的真實性進行闡釋進行認可。可參見（2016）京73民終字147號、（2016）閩民終1482號判決書。

（2）對時間戳的真實性、合法性不提出異議，直接認定。可參見（2019）粵03民終735號、（2015）深南法知民初字第746號判決書。

（3）根據原告提供的證據鏈，結合其他證據一起綜合判斷效力。可參見（2016）京73民終147號判決書。

2、但也存在不認可的證據，具體分為以下四種情況：

（1）取證方法：未按照聯合信任的規定進行取證，如未進行清潔、上傳數據電文前是否經過篡改，可參見（2016）閩民終1485號判決書。

（2）未提供第三方合法經營的相關資質，可參見（2016）閩民終1485號判決書。

（3）不能證明當事人的主張。可參見（2018）粵民再227號判決書。

（4）提供的多個證據不一致，不能查明事實的。有公證書的，公證書效力優先，可參見（2015）民申字第2117號判決書。

（三）典型案例分析

在上述案例中，北京知識產權法院出具的（2016）京73民終字147號判決書，對時間戳服務系統固定的相關電子證據是否作為有效證據有充分的論證，現摘錄如下：

1、法律依據

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十六條的規定，電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。《中華人民共和國電子簽名法》第八條規定，審查數據電文作為證據的真實性，應當考慮以下因素：（一）生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性；（二）保持內容完整性方法的可靠性；（三）用以鑑別發件人方法的可靠性；（四）其他相關因素。

2、考察電子證據的形成方式

首先，固定證據的整個過程雖然由取證方華蓋公司自行操作，但整個操作過程由計算機中安裝的屏幕錄像軟件和外錄設備同時進行錄像記錄，且取證方對所用計算機的操作環境及相關網絡環境進行了一系列標準化清潔性檢查，此舉最大限度地排除了因操作者不當介入、操作計算機不清潔、網絡環境不真實等因素可能對取證結果造成的影響，保證了電子數據生成、儲存方法的可靠性。

其次，每個電子數據文件在申請時間戳時自動產生一個唯一對應的數字指紋（hash值）和tsa格式的電子證書，在驗證時間戳時，將待驗證電子數據文件與對應的tsa格式的電子證書進行匹配，如果文件自申請時間戳時起，內容保持完整、未被更改，則可通過時間戳驗證，反之則無法通過驗證。根據時間戳服務系統公示的信息，文件內容發生任何改變，如打開後保存，都無法通過驗證。此種方式通過密碼技術有效驗證和保障了電子數據的完整性。最後，由權威性較高的中國科學院國家授時中心負責時間戳服務系統的國家標準時間溯源及系統時間同步與分配，保證了電子數據形成時間的準確性。

綜上，時間戳服務系統是固定證據的一種有效方式，通過時間戳驗證的電子數據文件可以作為認定事實的初步證據。

該等論述也出現在福建省高級人民法院出具的（2016）閩民終1482號判決書中。

（四）總結

綜上，時間戳的證明效力已逐漸被認可、被接受；但是也存在不被認可的情形，建議在訴訟過程中對電子證據的三性及證明力、服務機構資質、取證的技術手段、操作過程、證據保存完整性等多個方面做好萬全的準備。

四、區塊鏈存證效力分析

（一）區塊鏈第一案

由杭州互聯網法院判決的華泰一媒與道同公司的“區塊鏈第一案”備受關注，判決書中對通過區塊鏈固定的證據是否符合電子數據的相關規定及該證據的證明力進行了深入的闡述，摘錄如下：

1、法律依據：《中華人民共和國電子簽名法》第八條，上文已寫明，不再贅述。

2、具體到本案，從以下三個方面進行審查：

（1）平臺資質：存證平臺的股東及經營範圍獨立於原被告，具有獨立性，且通過國家網絡與信息安全產品質量監督檢驗中心完整性鑑別檢測，其運營的保全網具有作為第三方電存證平臺的資質。

（2）取證技術的可信度：保全網通過可信度較高的谷歌開源程序進行抓取而形成的的網頁截圖、源碼信息、調用日誌能相互印證，可清晰反映數據的來源、生成及傳遞路徑，應當認定由此生成的電子數據具有可靠性；

（3）電子證據保存完整性：保全網採用符合相關標準的區塊鏈技術對電子數據進行了存證固定（一）電子數據真實上傳：通過在FACTOM區塊鏈中查詢內容的上傳時間，並錨定交易哈希值，確認在比特幣區塊鏈中查詢到該區塊節點中包含的內容和FACTOM中存放點內容hash值一致，以證明電子數據真實上傳至FACTOM區塊鏈和比特別區塊鏈中；（二）通過hash值一致判定是訴爭的電子數據。

綜上，上述證據可以作為案件認定侵權的依據。

（二）北京知識產權法院區塊鏈第一案

由北京知識產權法院判決的中文在線公司與京東的案件中，原告通過系統對電子證據進行存證，北京知識產權法院對電子證據的效力進行了認定：

1、法律依據：《最高人民法院關於使用》第一百一十六條、《中華人民共和國電子簽名法》第八條，上文已寫明，不再贅述。

2、具體到本案，從以下三個方面進行審查：

（1）平臺資質：存證平臺獨立於原被告，其運營的IP360數據權益保護平臺通過了公安部安全與警用電子產品質量檢測中心和國家安全防範報警系統產品質量監督檢驗中心（北京）的檢驗認證，具備作為第三方電子存證平臺的資質。

（2）電子數據生成及儲存方法可靠性：用戶登錄IP360平臺申請取證後，IP360雲服務器會將回收並重新初始化的服務器資源自動分配給用戶使用，且對所有操作步驟、獲取內容進行記錄，且該過程獲得中國科學院國家授時中心的北斗衛星授時系統進行時間認證，保證電子數據形成時間的準確性。同時，對計算機及網絡環境進行一系列標準化情節性檢查，排除不利影響。

（3）保持電子數據完整性方法可靠性：每個點數據文件在完成取證後，會存儲於IP360雲系統彙總，自動生成一個唯一對應其進行加密的數字指紋（hash值），該指紋將通過區塊鏈系統同步備份於具有認可證書的司法鑑定中心，並生成數據保全證書，證明電子數據自申請十件起已經存在且內容保持完整，未被篡改。

根據無訟案例查詢，中文在線的起訴訟中均使用了對電子證據進行存證，北京東城區法院、北京知識產權法院均認可了通過該種方式進行存證的證據。

（三）總結：誠如在杭州互聯網法院“區塊第一案”判決書中所說，“採用區塊鏈等技術手段存證固定的電子數據，應秉承開放、中立的態度進行個案分析認定。既不能因為區塊鏈等技術本身屬於當前新型複雜技術手段而排斥或者提高其認定標準，也不能因這項技術具有難以篡改、刪除的特點而降低認定標準，應根據電子數據的相關法律規定綜合判斷其證據效力”。